REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di [Città]
Sezione Lavoro CIVILE
Settore lavoro
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Dario Bernardi
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. [numero identificativo] promossa da:
[Ricorrente]
rappresentati e difesi
dall’avv. [Avvocato A]
RICORRENTE
contro
[Società A] S.P.A.
rappresentato e difeso dall’avv. [Avvocato B]
RESISTENTE
contro
[Società B] S.P.A.
rappresentato e difeso dall’avv. [Avvocato C]
RESISTENTE
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE
- Con ricorso
domandavano: “1. accertare e dichiarare la nullità /invalidità
/inefficacia, ai sensi degli artt. 2112 c.c. e/o 1406 c.c. e/o 1418 c.c. e/o 1344 c.c.
nei confronti dei ricorrenti, della cessione dei presunti rami d’azienda descritta in
narrativa e intervenuta tra [Società A] S.P.A. e [Società B] S.P.A. (già [Società B] S.P.A..), in quanto posta in essere in assenza
dei necessari presupposti di legge e, in ogni caso, finalizzata a realizzare, contra
legem, un piano di riduzione del personale; 2. per l’effetto, condannare [Società A]
S.p.a., in persona del l.r.p.t., al ripristino del loro rapporto di lavoro alle sue
dipendenze, con decorrenza 15 gennaio [anno], senza soluzione di continuità e,
comunque, accertarne la loro prosecuzione ed esistenza”. - [Società A] SPA e [Società B] SPA con separate memorie
resistevano al ricorso. - La causa veniva istruita acquisendo la documentazione istruttoria e processuale
(sentenza) di una causa gemella svoltasi davanti al Tribunale di [Città] e quindi
posta in decisione. - La vicenda fattuale (in sé e per sé non oggetto di contestazione) è la seguente.
- I ricorrenti venivano ceduti da [Società A] SPA mediante conferimento in natura di
rami d’azienda (rami UTP e NPL) con efficacia dal 15 gennaio [anno] a
[Società B] S.P.A.. - In particolare, il 18 dicembre [anno precedente] veniva perfezionato il trasferimento dei Rami a
[Società B] con effetto dal successivo 15 gennaio [anno]. - Nel relativo atto di conferimento si dava atto della cessione «(i) di un ramo
d’azienda “Unlike To Pay (UTP)” […] composto dalla risorse del Servizio
Credito Anomalo Retail, nonché dagli asset, accordi e ulteriori rapporti giuridici
in essere inerenti alle attività di servicing dedicate al recupero dei crediti UTP
svolte dal medesimo Servizio […] e (ii) di un ramo d’azienda “Non Performing
Loans (NPL)” […] composto dalla risorse del Servizio Sofferenze, nonché dagli
asset, accordi e ulteriori rapporti giuridici in essere inerenti alle attività di
servicing dedicate al recupero dei crediti NPL svolte dal medesimo Servizio». - Più precisamente, per quanto riguarda il Ramo UTP, lo stesso era costituito da: (i)
tutte le attività materiali che lo componevano, quali «smartphone», «portatili»
«stampanti», «scanner», «arredi»; oltre che (ii) i «rapporti di lavoro con le n. 60
(sessanta) risorse inerenti al Ramo di Azienda UTP»; nonché (iii) il software
«PEG», unico strumento utile ai dipendenti ivi occupati per svolgere le proprie
mansione. - Per ciò che concerne, invece, il Ramo NPL, lo stesso era costituito da: (i) tutte le
attività materiali che lo componevano, quali «smartphone», «portatili»,
«stampanti», «scanner», «arredi»; (ii) i «contratti di licenza di software […]
denominati LAWEB 4 e SYGES 3»; (iii) i «rapporti di lavoro con le n. 56
(cinquantasei) risorse inerenti al Ramo di Azienda NPL». - Unitamente alla sottoscrizione dell’accordo di cessione dei rami, cedente e
cessionario sottoscrivevano un «accordo quadro» avente ad oggetto la «creazione
di una piattaforma di servicing […] e la contestuale stipula di un contratto
decennale per la gestione ed il recupero dei crediti NPL e UTP del Gruppo [Società A]
in partnership con [Società B]». Tali contratti avevano poi esecuzione. - Si tratta, quindi, in sostanza di una esternalizzazione (che si verifica quando una
impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell’attività produttiva,
affidandosi per gli stessi a terzi) di alcune attività amministrative, passate ad un
soggetto terzo con il quale poi la cedente ha stipulato un contratto di appalto di
servizi (c.d. “terziarizzazione interna”). - I ricorrenti (parti di un gruppo di 116 impiegati), transitati con i rami di azienda in
questione da [Società A] SPA e [Società B] SPA, impugnano
la cessione e chiedono sia dichiarata la prosecuzione del loro rapporto di lavoro
con la prima, sin dalla data del 15 gennaio [anno] (passaggio alla seconda). - Il ricorso è fondato.
- La prima tesi che va espressa con vigore è quella che la corretta interpretazione
dell’attuale versione dell’art. 2112 c.c. deve necessariamente – e realmente –
muovere dal milieu normativo che ne rappresenta la fonte, ossia il diritto
comunitario (oggi eurounitario), così come interpretato dalla giurisprudenza della
CGUE. - In questo programma di analisi è quindi essenziale verificare innanzitutto
l’evoluzione della norma codicistica e le ragioni di queste modifiche. - L’art. 2112 c.c. (allora rubricato ” Trasferimento dell’azienda “) era presente già
nella versione originaria del codice civile e conteneva alcune tutele embrionali per
il lavoratore che però trovavano il limite della collocazione della norma in un
sistema di libera recedibilità dal rapporto di lavoro. - Questo era il testo.
“In caso di trasferimento dell’azienda, se l’alienante non ha dato disdetta in
tempo utile, il contratto di lavoro continua con l’acquirente, e il prestatore di
lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità raggiunta anteriormente al
trasferimento.
L’acquirente è obbligato in solido con l’alienante per tutti i crediti che il
prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento in dipendenza del lavoro
prestato, compresi quelli che trovano causa nella disdetta data dall’alienante,
semprechè l’acquirente ne abbia avuto conoscenza all’atto del trasferimento, o i
crediti risultino dai libri dell’azienda trasferita o dal libretto di lavoro.
Con l’intervento delle associazioni professionali alle quali appartengono
l’imprenditore e il prestatore di lavoro, questi può consentire la liberazione
dell’alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. Le disposizioni di quest’articolo si applicano anche in caso di usufrutto o di affitto
dell’azienda”.
- Intervenne una prima modifica ad opera della L. n. 428/1990 (” Disposizioni per
l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità
europee. (Legge comunitaria per il 1990)”), la quale, con il 3° comma dell’art. 47
modificò i primi 3 articoli della disposizione codicistica in esame. Per effetto di tale novella, dunque, i primi 3 commi dell’art. 2112 c.c. divennero i
seguenti.
“In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con
l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
L’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli
410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la
liberazione dell’alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
L’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti
dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino
alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili
all’impresa dell’acquirente”. - Fu poi il turno del D.Lgs. n. 18/2001 (” Attuazione della direttiva 98/50/CE
relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di
imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti “), che operò importanti
modifiche con l’art. 1 comma 1° e con l’art. 3, comma 1°. - Per effetto di tali modifiche l’art. 2112 c.c. divenne il seguente:
“Art. 2112 (Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento
d’azienda).
In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il
cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli
410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la
liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti
dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del
trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti
collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si
produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in
materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé
motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una
sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può
rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo
comma.
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento
d’azienda qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di
un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che
conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia
negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi
compresi l’usufrutto o l’affitto d’azienda. Le disposizioni del presente articolo si
applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come
articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata ai
sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che
conserva nel trasferimento la propria identità”.
- Arrivò poi la modifica del 5° comma ultima parte dell’art. 2112 c.c. ad opera del
D.lgs. n. 276/2003, oltre che l’introduzione di un ultimo comma.
In particolare, ai sensi del 1° comma dell’art. 32 D.Lgs. n. 276/2003.
“1. Fermi restando i diritti dei prestatori di lavoro in caso di trasferimento
d’azienda di cui alla normativa di recepimento delle direttive europee in materia,
il comma quinto dell’articolo 2112 del codice civile è sostituito dal seguente: “Ai
fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento
d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione,
comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o
senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi
l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano
altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata
come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
Ai sensi del 2° comma dell’art. 32 D.Lgs. n. 276/2003.
“2. All’articolo 2112 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma: “Nel
caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui
esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra
appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 1676 “. - Infine, il D.Lgs. n. 251/2004 (” Disposizioni correttive del decreto legislativo 10
settembre 2003, n. 276, in materia di occupazione e mercato del lavoro “), all’art.
9, previde che “1. All’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo, le parole: «di
cui all’articolo 1676» sono sostituite dalle seguenti: «di cui all’ articolo 29,
comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276». - Per effetto di tali modifiche tutte, la versione attuale dell’art. 2112 c.c. è la
seguente:
“In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il
cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli
410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la
liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti
dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del
trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti
collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si
produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in
materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé
motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una
sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può
rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo
comma.
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento
d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione,
comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o
senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi
l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano
altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come
tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.
Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui
esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra
appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’ articolo 29,
comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276″.
- Com’è facile osservare dalla semplice lettura dei provvedimenti legislativi che
hanno trasformato il contenuto dell’art. 2112 c.c., tutte le modifiche sono state
fatte in attuazione delle direttive comunitarie in tema di ” ravvicinamento delle
legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori
in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di
stabilimenti” (così la prima, n. 77/187/CEE)1. - In tale prospettiva è cristallino che le disposizioni dell’art. 2112 c.c. debbano
essere comunque lette alla luce del diritto dell’U.E. (comprensivo innanzi tutto
della sua ratio, ossia dell’obiettivo perseguito che è il mantenimento del diritto dei
lavoratori a fronte di cessioni di compendi aziendali) e che laddove il diritto
interno corra il rischio di porsi in contrasto con il diritto dell’U.E. il primo debba
essere fatto oggetto di interpretazione conforme tesa al raggiungimento
dell’effetto voluto dalla direttiva (CGUE, 24 giugno 2019, C-573/17, Popławski). - È quindi necessario analizzare il diritto sovranazionale sul punto: la direttiva
capostipite in materia, la 77/187/CEE, modificata dalla direttiva 98/50/CE; tale
corpus è stato sostituito (e trasposto senza modifiche) dalla direttiva 2001/23/CE
che ora regolamenta la materia. - Il momento di maggiore spessore per quanto qui ci interessa nei passaggi tra le
varie direttive è stato quello della codificazione, con la direttiva del 1998, del
concetto di trasferimento (4° considerando: ” che la sicurezza e la trasparenza
giuridiche esigono un chiarimento della nozione giuridica di trasferimento alla
luce della giurisprudenza della Corte di giustizia”), nonché la previsione espressa
dell’applicabilità della direttiva anche a passaggi di “parti di imprese”. - Venendo alla giurisprudenza della CGUE, va premesso che in materia la stessa è
sterminata. - Qui può solo evidenziarsi che la Corte – alla luce della finalità della direttiva, che
è la tutela dei lavoratori a fonte del passaggio ad un altro soggetto dell’azienda
nella quale i primi lavoravano e vogliono continuare a lavorare – ha ampliato
notevolmente l’ambito applicativo della direttiva stessa, estendendo la nozione di
trasferimento di impresa, in modo tale che tale trasferimento vi sia, in caso di
prosecuzione dell’attività alle dipendenze di un altro soggetto, essenzialmente (in
questo senso, per tutte, Corte di Giustizia UE, Sez. X, 19 ottobre 2017, Securitas,
C-200/16, punti 29 e 30):
a. negli appalti di mezzi, nel quale rilevano beni strumentali importanti: se
passano i mezzi, c’è trasferimento di azienda ed i lavoratori hanno diritto di
passare, ossia non li si può escludere dal ramo ceduto;
b. negli appalti c.d. “leggeri”, di manodopera: se passa un numero
significativo di lavoratori, c’è trasferimento di azienda ed i lavoratori hanno
diritto di passare a prescindere dal passaggio anche di mezzi materiali, ossia
delle attrezzature con le quali viene svolta l’attività. - Se si trattasse di applicare sic et simpliciter tale giurisprudenza sovranazionale,
estensiva della nozione di ramo di azienda, dunque, dovrebbe affermarsi che
l’operazione in questione – come molte delle altre esternalizzazioni sottoposte in
questi decenni allo scrutinio dei giudici – rientra perfettamente nella nozione di
trasferimento di impresa (rappresentata da un ramo leggero 2) da essa disciplinata
con riferimento alla necessità del mantenimento dei diritti dei lavoratori. - Tuttavia, come si evince da queste poche righe ed esaminando la casistica sulla
quale la CGUE si è così pronunciata, in tali casi vengono in rilievo ipotesi in cui i
lavoratori aspirano a rimanere a lavorare all’interno dell’azienda ceduta e, dunque, di “passare” dal cedente (presso il quale sarebbero di regola in esubero e quindi a
rischio di licenziamento) al cessionario, con il passaggio dell’azienda; questo
perché vengono spesso in rilievo segmenti produttivi già esternalizzati, ossia che
già non vengono gestiti direttamente dall’imprenditore utilizzatore finale della
prestazione; e la giurisprudenza della Corte di giustizia (poi fatta propria,
confermandola, anche dal legislatore comunitario), proprio per dare la massima
applicazione alla direttiva e, quindi, dare massima attuazione ai diritti dei
lavoratori in questi casi di passaggio di azienda, ha ampliato enormemente il
concetto di trasferimento di impresa. - È quindi sorto il dubbio dell’applicabilità della direttiva in questione nel caso in
cui i lavoratori non volessero passare alle dipendenze del cessionario e la CGUE è
stata in diverse occasioni interessata della relativa questione giuridica. - Con una prima sentenza (16. 12. 1992 — cause riunite C-132/91, C-138/91 E C-
139/91, Katsikas) la Corte ha stabilito i seguenti principi: ” 29 La Corte non ha
quindi inteso affermare, nelle due summenzionate sentenze, che l’art. 3, n. 1, della
direttiva doveva essere interpretato nel senso che il lavoratore non poteva
opporsi al trasferimento del suo contratto o del suo rapporto di lavoro. 2 Secondo CGUE 14. 4. 1994 — CAUSA C -389/92, Schmidt, la direttiva è applicabile in quanto
sussiste il trasferimento persino in presenza di un solo lavoratore addetto ad un servizio di pulizie che
prosegue presso la cessionaria; pertanto, difficilmente una piena applicazione dei principi eur ounitari – dettati però per l’ipotesi in cui il lavoratore volesse transitare alla cessionaria – potrebbe quindi portare a ritenere insussistenti gli elementi costitutivi del trasferimento nell ‘ambito di uffici organizzati (nei
sensi dell’art. 6 della direttiva ) che svolgono un qualunque servizio, anche bancario, anche di gestione
crediti.
30 La Corte ha al contrario considerato, al punto 16 della motivazione della
sentenza 11 luglio 1985, causa 105/84, Danmols Inventar (Race. pag. 2639), che
la tutela che la direttiva mira a garantire è svuotata di contenuto quando lo stesso
interessato decide spontaneamente di non continuare il rapporto di lavoro, dopo
il trasferimento, con il nuovo datore di lavoro. In siffatta situazione l’art. 3, n. 1,
della direttiva, non si applica. 3) Infatti la direttiva, la quale mira solo ad un’armonizzazione parziale della
materia di cui trattasi (v. precitata sentenza Daddy’s Dance Hall, punto 16 della
motivazione), anche se consente al lavoratore di rimanere alle dipendenze del
nuovo datore di lavoro alle stesse condizioni di quelle pattuite col cedente, non
può essere interpretata nel senso che essa obbliga il lavoratore a proseguire il
rapporto di lavoro col cessionario. 32 Un obbligo del genere comprometterebbe i diritti fondamentali del lavoratore, il quale dev’essere libero di scegliere il suo datore di lavoro e non può essere
obbligato a lavorare per un datore di lavoro che non ha liberamente scelto. 33 Ne consegue che l’art. 3, n. 1, della direttiva non osta a che un lavoratore
decida di opporsi al trasferimento del suo contratto o del suo rapporto di lavoro e
di non fruire quindi della tutela accordatagli dalla direttiva. 34 Tuttavia, come ha affermato la Corte (precitata sentenza Berg, punto 12 della
motivazione), la direttiva non mira alla continuazione del contratto o del rapporto
di lavoro con il cedente nel caso in cui il lavoratore occupato nell’impresa non
intenda rimanere alle dipendenze del cessionario. 35 Ne consegue che, qualora il lavoratore decida liberamente di non proseguire il
contratto o il rapporto di lavoro col cessionario, la direttiva non obbliga gli Stati
membri a stabilire che il contratto o il rapporto di lavoro continua col cedente. In
tal caso spetta agli Stati membri stabilire la disciplina riservata al contratto o al
rapporto di lavoro.
36 Gli Stati membri possono, in particolare, disporre che in tal caso il contratto o
il rapporto di lavoro va considerato rescisso, su domanda del dipendente o su
domanda del datore di lavoro. Essi possono anche disporre che il contratto o il
rapporto di lavoro continuano col cedente. 37 La parte delle questioni dell’Arbeitsgericht di Bambergą e dell’Arbeitsgericht
di Amburgo relativa all’art. 3, n. 1, della direttiva va quindi risolta come segue: le
disposizioni di detto articolo devono essere interpretate nel senso che esse non
ostano a che un lavoratore occupato dal cedente alla data del trasferimento
dell’impresa, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva, si opponga al trasferimento
al cessionario del suo contratto o del suo rapporto di lavoro. Tuttavia, la direttiva
non obbliga gli Stati membri a stabilire che, qualora il lavoratore decida
liberamente di non proseguire il contratto o il rapporto di lavoro col cessionario,
il contratto o il rapporto di lavoro sia mantenuto col cedente. Essa neanche vi si
oppone. Nella fattispecie di cui trattasi spetta agli Stati membri stabilire la
disciplina riservata al contratto o al rapporto di lavoro col cedente”.
- Principi questi che sono stati riaffermati con le successive sentenze 7 marzo 1996,
cause riunite C-171/94 e C-172/94, Merckx e Neuhuys come segue:
“33 Per quanto riguarda la seconda parte della questione così come sopra
riformulata, la Corte, nella sentenza 11 luglio 1985, causa 105/84, Danmols
Inventar (Racc. pag. 2639, punto 16), ha dichiarato che la tutela che la direttiva
mira a garantire è svuotata di contenuto quando lo stesso interessato decide
spontaneamente di non continuare il rapporto di lavoro, dopo il trasferimento,
con il nuovo datore di lavoro. 34 Risulta inoltre dalla sentenza 16 dicembre 1992, cause riunite C -132/91, C-
138/91 e C -139/91, Katsikas e a. (Racc. pag. I -6577, punti 31 e 32), che la
direttiva, anche se consente al lavoratore di rimanere alle dipendenze del nuovo
datore di lavoro alle stesse condizioni di quelle pattuite con il cedente, non può
essere interpretata nel senso che essa obbliga il lavoratore a proseguire il
rapporto di lavoro col cessionario. Un obbligo del genere comprometterebbe i
diritti fondamentali del lavoratore, il quale dev’essere libero di scegliere il suo
datore di lavoro e non può essere obbligato a lavorare per un datore di lavoro
che non ha liberamente scelto. 35 Ne consegue che, qualora il lavoratore decida liberamente di non proseguire il
contratto o il rapporto di lavoro col cessionario, spetta agli Stati membri stabilire
la disciplina riservata al contratto o al rapporto di lavoro. Gli Stati membri
possono, in particolare, disporre che in tal caso il contratto o il rapporto di
lavoro va considerato rescisso, su domanda del dipendente o su domanda del
datore di lavoro. Essi possono anche disporre che il contratto o il rapporto di
lavoro continua col cedente (citata sentenza Katsikas, punti 35 e 36). 36 I signori Merckx e Neuhuys hanno poi sostenuto che, nella fattispecie di cui
alla causa principale, la Novarobel ha rifiutato di garantire loro il mantenimento
della loro retribuzione, che era calcolata in funzione in particolare del fatturato
realizzato. 37 Relativamente a quest’affermazione, occorre far presente che, ai sensi dell’art.
4, n. 2, della direttiva, se il contratto di lavoro o il rapporto di lavoro è rescisso in
quanto il trasferimento ai sensi dell’art. 1, n. 1, comporta a scapito del lavoratore
una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, la rescissione del contratto di
lavoro o del rapporto di lavoro è considerata come dovuta alla responsabilità del
datore di lavoro. 38 Ora, un cambiamento del livello della retribuzione concessa al lavoratore
figura tra le modifiche sostanziali delle condizioni di lavoro ai sensi di questa
disposizione, anche quando la retribuzione dipende in particolare dal fatturato
realizzato. Quando il contratto o il rapporto di lavoro è rescisso per il fatto che il
trasferimento comporta un tale cambiamento, la rescissione dev’essere
considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro.
39 Pertanto, occorre risolvere la seconda parte della questione, così come
riformulata, nel senso che l’art. 3, n. 1, della direttiva non si oppone a che un
lavoratore occupato dal cedente alla data del trasferimento di impresa non
accetti il trasferimento del suo contratto o del suo rapporto di lavoro al
cessionario. In tale ipotesi, spetta agli Stati membri determinare la disciplina da
applicare al contratto o al rapporto di lavoro con il cedente. Tuttavia, quando il
contratto o il rapporto di lavoro è rescisso a causa di una modifica del livello
della retribuzione concessa al lavoratore, l’art. 4, n. 2, della direttiva impone agli
Stati membri di prevedere che la rescissione è dovuta alla responsabilità del
datore di lavoro”.
- Successivamente, si è occupata della questione anche CGUE 24 gennaio 2002, C –
51/00, Temco secondo la quale:
“34. Con la seconda questione il giudice nazionale chiede in sostanza se l’art. 3, n. 1, della direttiva, debba essere interpretato nel senso che non si oppone a che il
contratto o il rapporto di lavoro di un lavoratore alle dipendenze del cedente alla
data del trasferimento d’impresa, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva, continui
con il cedente. 35. L’art. 3, n. 1, della direttiva sancisce il principio del trasferimento automatico
al cessionario dei diritti ed obblighi che risultano per il cedente dai contratti di
lavoro esistenti alla data del trasferimento dell’impresa. La regola che risulta da
queste disposizioni, secondo cui il trasferimento avviene senza il consenso delle
parti in causa, è imperativa; non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai
lavoratori. Di conseguenza, l’attuazione dei diritti conferiti ai lavoratori dalla
direttiva non può venir subordinata al consenso né del cedente o del cessionario,
né dei rappresentanti dei lavoratori, né dei lavoratori stessi (sentenza 25 luglio
1991, causa C-362/89, D’Urso e a., Racc. pag. I-4105, punto 11). 36. Tuttavia, benché il trasferimento del contratto di lavoro s’imponga sia per il
datore di lavoro sia per il lavoratore, la Corte ha ammesso la facoltà per
quest’ultimo di rifiutare che il suo contratto di lavoro sia trasferito al cessionario
(v., in particolare, sentenza 16 dicembre 1992, cause riunite C -132/91, C-138/91,
C-139/91, Katsikas e a., Racc. pag. I -6577, punti 31 -33). In questo caso, la
situazione del lavoratore dipende dalla normativa di ogni Stato membro: o il
contratto può essere considerato risolto, nell’impresa cedente, su domanda del
datore di lavoro o su domanda del dipendente, o il contratto può continuare con
tale impresa (v., in particolare, sentenza Katsikas e a., citata, punto 36). 37. Occorre quindi risolvere la seconda questione pregiudiziale dichiarando che
l’art. 3, n. 1, della direttiva dev’essere interpretato nel senso che non si oppone a
che il contratto o il rapporto di lavoro di un lavoratore alle dipendenze del
cedente alla data del trasferimento dell’impresa, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della
direttiva, continui con il cedente, allorché detto lavoratore si oppone al
trasferimento al cessionario del suo contratto o del suo rapporto di lavoro 36. Dunque, la CGUE – nel mentre dà una nozione iper -estesa di trasferimento – allo
stesso tempo ritiene che la direttiva non obblighi assolutamente il lavoratore ad
essere trasferito ove dissenziente e rimette agli stati membri la scelta sulle
conseguenze di tale mancato passaggio sul rapporto di lavoro con la cedente,
essendo ben possibile che il diritto interno preveda anche la continuazione di tale
rapporto. - Da tali premesse non possono che derivare conseguenze anche in ordine alla
nozione di azienda rilevante ai fini della tutela dei lavoratori nel passaggio da
un’impresa ad un’altra. - Infatti, mentre nei casi in cui il lavoratore vuole transitare, l’estensione della
nozione di trasferimento è imposta dalla direttiva (per non pregiudicare lo scopo
della stessa e per non privare il lavoratore di tutele), nei casi in cui il lavoratore si
oppone al passaggio, secondo la CGUE (che da questo punto di vista non modula
l’ampiezza della nozione di trasferimento in base alla volontà di passare o meno
del lavoratore), semplicemente non opera il trasferimento del rapporto di lavoro
alla cessionaria. - Ne consegue che, in questo caso – per stabilire se in base al diritto interno vi è
stato trasferimento del rapporto di lavoro 3 – non è certamente alla nozione iper –
estesa di trasferimento di cui alla direttiva che deve aversi riguardo, bensì a
qualcos’altro, qualcosa che rappresenta il minimo comune denominatore del
diritto interno in tema di cessione di azienda, qualcosa che – non potendo operare
l’art. 2112 c.c. che è norma di recepimento del diritto comunitario e che va
interpretato seguendo la ratio di quest’ultimo, in modo da evitarsi interpretazioni
contro i lavoratori, nel cui interesse la direttiva è stata adottata – guarda all’art.
2555 c.c., ossia alla nozione commerciale di azienda. - In questo senso si era già espressa Cass. n. 15105/2002 per una netta presa di
posizione contro l’utilizzabilità della nozione “allargata” proveniente dal diritto
comunitario, posto che “la diversità tra le due nozioni è tale da impedire qualsiasi
operazione di interpretazione adeguatrice ” (è l’idea del ramo di impresa come
“piccola azienda” che Cass. n. 15105/2002 àncora all’art. 2555 c.c.), al fine di
evitare ” l’esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione ” (sentenza
resa nella vicenda Ansaldo in cui venivano ceduti i “servizi generali” quali
conduzione e manutenzione di impianti, facchinaggio, fattorinaggio, pulizie,
giardinaggio, gestione trasferte, etc.); richiami in questo senso, dopo la modifica
del 2003, erano stati fatti anche da Cass. n. 8756/2014 e 5678/2013. - Va infatti considerato che prima delle modifiche all’art. 2112 c.c. in esecuzione
dell’obbligo di recepimento delle direttive comunitarie, la disposizione interna – a
ben vedere – non prevedeva alcuna reale, ineludibile, imperatività automaticità nel
passaggio dei lavoratori del ramo di azienda: ciò è bene evidenziato dal fatto che
secondo alcune sentenze di legittimità l’effetto del passaggio sarebbe
“disponibile” a piacere dell’imprenditore, che potrebbe escludere dal transito
alcuni lavoratori sulla base dell’argomento che – considerata l’allora formulazione
della norma – potrebbe comunque licenziarli evitando così il passaggio alla
cessionaria: come a dire che nel più ci sta il meno e che se il datore può recedere
allora a maggior ragione può impedire volontaristicamente il passaggio del
lavoratore al cessionario nel caso di cessione parziale di azienda (Cass. n.
671/1991 ed i precedenti ivi citati). - Ciò permette di evidenziare l’inesistenza di una costruzione dogmatica della
vincolatività della cessione del ramo di azienda per il lavoratore quale effetto
imperativo, automatico ed indisponibile nella vigenza della normativa pre –
comunitaria (poteva semmai parlarsi di un effetto ten denziale, naturale; anche la
facoltà di rec iproco recesso deponeva in questo senso). - La conseguenza è evidentemente che se il principio dell’imperativa automaticità
del trasferimento del lavoratore non era presente nella normativa interna pre –
adeguamento alla normativa comunitaria e se quest’ultima è normativa di favore
per il lavoratore (ed esclude, come visto, la cessione coattiva alla cessionaria e
consente agli stati membri di prevedere la prosecuzione del rapporto con la
cedente) ed il diritto interno va conformemente ad essa interpretata, davvero non
si comprende proprio da quale fonte possa essere derivato il principio
dell’imperativa automaticità del trasferimento di ramo di azienda in danno del
lavoratore che vi si oppone. - In materia deve poi richiamarsi l’orientamento da ultimo assunto dalla S.C. dopo
la modifica all’art. 2112 c.c. del 2003 ed in base al quale è comunque necessario il
trasferimento di un insieme di mezzi di produzione avente una propria anteriore
identità ed autonomia funzionale, insieme non improvvisato, al fine di non
consentire la mera espulsione di manodopera (Cass. n. 22249/2021). - D’altronde, le direttive comunitarie che si sono succedute in materia, avevano lo
scopo dichiarato di tutelare i lavoratori nell’ambito dei trasferimenti di impresa e
a tale fine la nozione di impresa è stata dilatata enormemente, proprio – in
riferimento precipuo ad attività già esternalizzate ed in relazione alle quali la
mancata continuità lavorativa equivaleva al licenziamento – per tutelare il più
possibile i lavoratori; risulterebbe una enorme eterogenesi dei fini l’utilizzo di una
disciplina con tale ratio protettiva dei lavoratori, al fine di scardinare il sistema dei
trasferimenti di impresa, nonché tutte le norme in tema di licenziamenti,
individuali e collettivi. - In ciò sta il quid pluris che, per il diritto interno (non in contrasto con il diritto
dell’U.E. che ha proprio la finalità protettiva dei lavoratori, non strumentalizzabile
nella direzione opposta), è necessario per aversi trasferimento di azienda con
passaggio diretto dei lavoratori e senza necessità del loro consenso. - Il caso di specie rende evidente l’assenza dei requisiti in questione.
- Innanzi tutto la cessione rientrerebbe nel novero delle cessioni leggere, come
risulta evidente solo considerando le cifre dell’operazione de qua: a fronte del
passaggio di 116 lavoratori, il valore degli asset indicato nella cessione di rami di
azienda per cui è causa è appena di 50.000,00 euro; questo significa una media di
431 euro circa di valore aziendale passato alla cessionaria a fronte di ogni
lavoratore ceduto; inoltre, come già visto, i beni materiali transitati sono costituiti
esclusivamente da generica attrezzatura d’ufficio usata. - Dunque, esternalizzazione di un rilevante numero di dipendenti essenzialmente
senza struttura produttiva: nella sostanza, sono passati i dipendenti di alcuni uffici
che svolgevano alcune attività amministrative. - Sotto altro punto di vista, va evidenziato che il “compendio” (ma sarebbe meglio
dire i lavoratori) ceduti sono talmente connessi con la cedente, da svolgere la
propria attività all’interno dei locali della stessa (formalmente vi è un contratto di
godimento dei locali in favore della cessionaria), da avere costanti contatti con il
personale di questa nello svolgimento della propria attività, che dipende
essenzialmente dal materiale e della documentazione via via fornita, oltre che dal
flusso di crediti oggetto di future cessioni; dall’altro punto di vista, gli uffici
ceduti (perché di questo si tratta) – che mai potrebbero porsi sul mercato in
maniera autonoma – sono integralmente dipendenti dai servizi generali della
struttura nella quale sono incardinati (così come in precedenza lo erano dai servizi
della struttura cedente). - Elementi tutti che rendono evidente l’assenza di qualsiasi autonomia funzionale
pregressa dell’entità ceduta, dal che ne discende l’inesistenza di una cessione di
azienda. - Ma a ben vedere le cose non cambierebbero nemmeno volendo applicare al
fenomeno dell’esternalizzazione il diritto comunitario 4, ma solo a patto che esso
venisse applicato integralmente e non selettivamente. - Sotto tale prospettiva, infatti, va evidenziato che se per il diritto dell’U.E. è
pacifico che il dissenso dei lavoratori è idoneo a non fare scattare il passaggio
automatico degli stessi da cedente a cessionario, nel caso di ramo leggero – il cui
ubi consistam è rappresentato proprio dal passaggio dei lavoratori – alcuna
cessione può compiersi se la stragrande maggior parte dei lavoratori (come nel
caso di specie) si oppone, anche giudizialmente, alla stessa. - Qui il discorso dovrebbe ripartire dalle tre sentenze comunitarie sopra esaminate
(Katsikas, Merckx e Temco) che hanno affermato che – in caso di dissenso
rispetto al trasferimento, visto che il rapporto non prosegue con la cessionaria – “o
il contratto può essere considerato risolto, nell’impresa cedente, su domanda del
datore di lavoro o su domanda del dipendente, o il contratto può continuare con
tale impresa” (CGUE, Temco). - In Italia questa giurisprudenza non ha avuto fortuna, perché la stessa è stata
essenzialmente misconosciuta (Cass. n. 10701/20025) o ridotta all’irrilevanza (con
una sorta di disapplicazione del diritto comunitario laddove in contrasto con una
determinata interpretazione di un diritto interno che dovrebbe invece essere
attuativo del primo), in particolare dalla lettura che vorrebbe che il legislatore
avesse operato la scelta sulle sorti del contratto con la cedente nel senso della
risoluzione dello stesso, ma solo previe dimissioni per giusta causa ai sensi
dell’art. 4, paragrafo 2° della direttiva e del 4° comma dell’art. 2112 c.c.,
proseguendo, altrimenti, il rapporto con la cessionaria (Cass. n. 15105/20026). - Un ragionamento alternativo, al contrario, avrebbe consentito di affermare che, in
presenza del dissenso del lavoratore alla cessione, con conseguente inoperatività
della regola del trasferimento di cui all’art. 3, 1° paragrafo della direttiva e, dunque,
dell’art. 2112, 1° comma c.c. 7, sarebbe stato necessario vagliare il diritto
interno sul punto, così accorgendosi, in accordo con attenta dottrina, che alcuna
norma disciplina specificamente le sorti del rapporto di lavoro con l’impresa
cedente nell’ipotesi in cui non si attui la cessione, con conseguente necessità di
fare ricorso alle norme generali che nel caso di specie sono gli art. 1372 e 1406
c.c., con la conseguenza che per il transito dei rapporti di lavoro al cessionario
occorre il consenso del lavoratore ceduto. - Ponendo in tesi di applicare le regole appena viste al caso di specie, posto come
detto che il dissenso del lavoratore impedisce il suo passaggio al cessionario 9, ci
si deve anche domandare quale sia la sorte di una cessione di azienda o di ramo di
azienda in cui la maggior parte dei lavoratori scelga di non passare al cessionario. - In questo caso, su un totale di 116 lavoratori coinvolti nel tentativo di
esternalizzazione, ben 106 hanno impugnato stragiudizialmente, mentre 105
hanno proposto ricorso: dunque, oltre il 90 % dei lavoratori trasferiti si è opposto
giudizialmente alla cessione e, quindi, va considerato ad essa dissenziente. - La cessione di ramo (dei due rami) di azienda, nel caso di specie, come
evidenziato nel punto 48, va qualificata come leggera, ossia non basata sui mezzi,
bensì sulla manodopera, sul personale. - Queste le premesse in fatto, a questo punto devono trarsi le conclusioni del
ragionamento. - Come visto, sulla base del diritto dell’U.E. così come interpretato dalla
giurisprudenza costante della CGUE, la direttiva non prescrive il passaggio
coattivo alla cessionaria. - Dunque, i lavoratori dissenzienti ed impugnanti la cessione non possono dirsi
passati alle dipendenze della cessionaria e, quindi, il 90 % dei dipendenti è
rimasto estraneo alla cessione di ramo di azienda. - A questo punto la domanda può essere riformulata in questi termini: è
trasferimento di ramo di azienda il trasferimento di uno o più rami leggeri, fondati
pressoché esclusivamente sulla manodopera e sul know -how dei lavoratori,
laddove solo il 10 % di tali lavoratori passi al cessionario ? - La risposta non può che essere una ed una sola: non si è verificata alcuna cessione
di ramo di azienda. - Questo pacificamente nell’ottica del diritto dell’U.E. (per citarne solo alcune, in
ordine sparso, che hanno applicato questo principio: C. giust. 24 gennaio 2002 in
C-51/00 Temco; C. giust. 11 marzo 1997 in C-13/95 Suzen; C. giust. 10 dicembre
1998 in C -173 e 247/96 Hidalgo; C. giust. 10 dicembre 1998 in C -127/96 e
riunite) Fernandez Vidal; 11 luglio 2018, Somoza Hermo e Ilunión Seguridad,
C-60/17). - Ovviamente, ma in realtà è bene precisarlo, il diffuso dissenso dei lavoratori alla
cessione, idoneo ad escludere il passaggio del ramo di azienda leggero, non deve
rivestire necessariamente i crismi delle dimissioni per giusta causa (anche
eventualmente ex art. 2112, 4° comma c.c. ): come detto la norma tutela i
lavoratori e sicuramente non può essere intesa quale sorta di ghigliottina che ne
conculchi i diritti, imponendo le dimissioni a fronte di una cessione di ramo di
azienda illegittima; ciò d’altra parte si ritiene pacifico già nell’ambito delle tutele
contro il licenziamento operato dalla cedente (” la scelta effettuata dal
lavoratore per la costituzione di un nuovo rapporto con la società subentrante
nell’appalto di servizi non implica, di per sé, rinuncia all ‘impugnazione dell’atto di recesso,
dovendosi escludere che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad
impugnare il licenziamento o l ‘acquiescenza al medesimo dal reperimento di una
nuova occupazione, temporanea o definitiva, non rivelandosi, in tale scelta, in
maniera univoca, ancorché implicita, la sicura intenzione del lavoratore di
accettare l’atto risolutivo”: Cass. 12613/2007; 22121/2016) e non si vede proprio
per quale ragione una regola analoga non dovrebbe valere nel caso di specie in cui
il lavoratore resiste alla cessione, pur continuando a lavorare (al fine di non
rimanere disoccupato, con conseguente aggravio del danno a proprio carico), nel
frattempo e di fatto, per la cessionaria. - A tali definitive conclusioni (comunque) si arriva come visto anche indirettamente
in base a valutazioni squisitamente interne, ossia ex art. 2555 c.c., posto che il
passaggio di alcuni computers e del mobilio usato da ufficio, oltre alla
disponibilità di locali vuoti, senza i dipendenti dissenzienti (che sono il 90 % della
forza lavoro necessaria), fa venire meno qualunque vincolo funzionale possibile al
ramo ceduto (Cass. n. 10740/2013: ” La tradizionale l’interpretazione dell’ art.
2555 c.c. , è nel senso che possa rientrare nella fattispecie della cessione di
azienda anche una sola parte dei beni ceduti che, pur non comprendendo tutti
quelli che appartenevano all’azienda oggetto di cessione, abbia tuttavia
mantenuto un’organizzazione autonoma idonea a consentire di esercitare
un’attività d’impresa, seppur con inevitabili integrazioni che il cessionario abbia
dovuto porre in essere (Cass.n. 21481 del 2009; Cass. n. 27286 del 2005)”). 68. In definitiva, sotto tutte le possibili latitudini interpretative, sia che si applichi la
nozione commerciale di impresa, sia che si applichi l’orientamento attuale della
giurisprudenza di legittimità sulle esternalizzazioni, sia che si applichino
integralmente le regole europee come da ultimo evidenziato, la cessione dei
lavoratori de quibus – come tutte le esternalizzazioni di lavoratori senza azienda
realizzate contro il consenso degli stessi – va considerata come non avvenuta, con
conseguente accoglimento del ricorso. - Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo (valore
indeterminabile, complessità media, 4 fasi).
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o
assorbita, così dispone:
1) accertata l’inesistenza nei confronti dei ricorrenti della cessione dei rami
d’azienda di cui alla motivazione tra [Società A] S.P.A. e [Società B] S.P.A. (già [Società B] S.P.A .), condanna [Società A] S.P.A.
al ripristino del rapporto di lavoro dei ricorrenti, senza soluzione di continuità
rispetto alla cessione;
2) condanna [Società A] SPA e [Società B] SPA in solido tra loro
a rimborsare ai ricorrenti le spese di lite, che si liquidano in € 259,00 per spese ed
€ 12.000,00 per compensi, oltre i.v.a., c.p.a. e 15 ,00 % per rimborso spese
generali.
[Città], [data]
Il Giudice
dott. Dario Bernardi