REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI [OMISSIS]
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di [OMISSIS], dott.ssa [OMISSIS], a seguito dell’udienza del [OMISSIS], ha emesso la seguente:
SENTENZA
nella causa iscritta al n. [OMISSIS] R.G.L., avente ad oggetto: “impugnativa di licenziamento”
promossa da
[OMISSIS], nata ad [OMISSIS] il [OMISSIS], C.F.: [OMISSIS], con l’Avv. [OMISSIS];
- ricorrente –
Contro
[OMISSIS], nella sua qualità di titolare della [OMISSIS], sita in [OMISSIS], alla via [OMISSIS] n. [OMISSIS], CF: [OMISSIS], P. IVA.: [OMISSIS];
- convenuta contumace –
Conclusioni: come in atti
IN FATTO E IN DIRITTO
Con ricorso ex art. 1, co. 48 L. 92/2012, depositato il [OMISSIS], parte attrice conveniva in giudizio l’odierna resistente, per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni: “in via principale: – Accertare e dichiarare che il licenziamento intimato alla ricorrente è illegittimo in quanto ritorsivo o discriminatorio. In via subordinata, – Accertare e dichiarare che il licenziamento della ricorrente è privo di GMO posta la mancata allegazione e prova del cosiddetto repêchage. In entrambi i casi, ordinare la reintegrazione della ricorrente nel posto di lavoro nonché condannare la convenuta al risarcimento dei danni pari alla retribuzione globale di fatto percepita dalla ricorrente dal licenziamento all’effettiva reintegra. Il tutto con rivalutazione monetaria e interessi legali. Con la condanna della convenuta alle spese, compensi ed onorari del presente giudizio a favore del procuratore antistatario”.
A sostegno delle proprie conclusioni la ricorrente deduceva di aver lavorato presso la [OMISSIS], della Dott.ssa [OMISSIS], dall'[OMISSIS] e sino al [OMISSIS], giorno in cui era stata licenziata.
La convenuta, sebbene ritualmente evocata in giudizio, non si è costituita e, pertanto, va dichiarata la sua contumacia.
La causa è stata istruita mediante produzione documentale e prove orali.
Preliminarmente, va dichiarata la contumacia di [OMISSIS], nella sua qualità di titolare della [OMISSIS], sita in [OMISSIS], alla via [OMISSIS] n. [OMISSIS], la quale, sebbene evocata in giudizio, non si è costituita.
Sempre in via preliminare, poi, va evidenziato che oggetto del presente procedimento è l’impugnazione del licenziamento intimato con nota datata [OMISSIS] nei confronti di [OMISSIS] per giustificato motivo oggettivo, per “riorganizzazione aziendale e del lavoro” (cfr. doc. [OMISSIS] parte ricorrente).
Essendo dedotto che la ricorrente è stata assunta alle dipendenze della resistente in data [OMISSIS] successiva al 7 marzo 2015 (tanto vale anche con riferimento ai periodi di lavoro non regolarizzato allegati dalla ricorrente – sin dall'[OMISSIS]), la predetta domanda è assoggettata – ratione temporis – alla disciplina di cui al D. Lgs 23/2015, posto che l’art. 1 (Campo di applicazione) del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23 prevede “1. Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto…” e l’Art. 12. (Entrata in vigore) del medesimo testo prevede “1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana” (Il testo normativo è stato pubblicato nella GURI del 6 marzo 2015, n. 54, con conseguente entrata in vigore il 07/03/2015).
Mentre, la presente controversia non è assoggettata al rito speciale introdotto dall’art. 1, commi 48 e ss. L. 92/12.
Per giurisprudenza costante, la scelta del rito da utilizzare non può essere demandata al ricorrente, essendo una questione rilevante per entrambe le parti. In virtù del principio iura novit curia, infatti, è competenza del giudice qualificare la domanda in base al petitum ed applicare di conseguenza il rito pertinente, procedendo, ove necessario, ad una conversione o separazione.
In tema di rito applicabile ai licenziamenti, il lavoratore licenziato dopo il 12 luglio 2012 che chiede l’applicazione della tutela reale di cui all’art. 18 L. n. 300/1970 non può rinunziare al procedimento obbligatorio introdotto dalla L. n. 92/2012 in virtù del principio di indisponibilità del rito; il lavoratore assunto dopo il 7 marzo 2015, invece, può ottenere solo le forme di tutela previste dal contratto a tutele crescenti (tra cui anche la reintegrazione nei casi di licenziamenti discriminatori/ritorsivi ovvero intimati verbalmente che prevedono la reintegrazione) e deve agire in giudizio nelle forme ordinarie.
Invero, il Legislatore del 2015, pur non avendo né abrogato né modificato l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, prevede, espressamente, all’art. 11 D. Lgs 23/2015, che le disposizioni dell’articolo 1, commi da 48 a 68, della L. n. 92/2012 (che, come noto, hanno introdotto il cd rito Fornero), non si applicano ai “licenziamenti di cui al presente decreto”, a cui torna ad applicarsi il rito ordinario disciplinato dagli artt. 414 e ss. c.p.c…
Viste dunque le richieste della parte ricorrente (verbale udienza [OMISSIS]), in ragione del principio generale di conservazione degli atti, del principio di economia processuale, della ragionevole durata del processo, con ordinanza del [OMISSIS] è stata disposta la conversione del rito ( e non anche di procedere alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso, che peraltro non consentirebbe di fare salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, con un risultato distonico rispetto al sistema desumibile dagli artt. 426 ss. del codice di rito e dall’art. 4 D.lgs. n. 150/2011) nonchè la prosecuzione del giudizio con le forme ordinarie. Richiamandosi le predette disposizioni, veniva, dunque, fissata l’udienza di cui all’art. 420 c.p.c., concedendo alle parti un termine perentorio entro cui provvedere alla eventuale integrazione degli atti introduttivi del giudizio (cfr ordinanza del [OMISSIS]) e ne è stata disposta ed effettuata notifica alla parte resistente contumace.
Con riferimento alla richiesta di acquisizione di un supporto analogico contenente la registrazione audio di n. 1 conversazione intercorsa tra la dipendente [OMISSIS] e la dott.ssa [OMISSIS] (in data [OMISSIS]) (all. n. [OMISSIS] al ricorso) in considerazione della eccedenza dello spazio a disposizione della busta telematica (raggiungendo le dimensioni di [OMISSIS] in formato zip) l’unica modalità per poter depositare file audio è riprodurli su un supporto CD, DVD e/o PEN DRIVE USB, con richiesta di autorizzazione al deposito, trattandosi di deposito non telematico. Invero, l’art. 16 bis co. 9 del D.L. n. 179/2012 prevede che “Il giudice può ordinare il deposito di copia cartacea di singoli atti e documenti per ragioni specifiche…”.
Per tali ragioni, precisato che la difesa della ricorrente nel ricorso introduttivo del giudizio ha tempestivamente chiesto l’autorizzazione al deposito del CD audio indicato al n. [OMISSIS] dell’indice dei documenti, reiterando l’istanza di ammissione, veniva ammessa la produzione del supporto analogico – PEN DRIVE USB (cfr ord. a verbale ud. [OMISSIS], che qui si conferma).
Venendo dunque al merito, la controversia ha ad oggetto l’impugnazione del licenziamento intimato alla ricorrente dalla datrice di lavoro, con lettera datata [OMISSIS] (ricevuta in data [OMISSIS] – doc. [OMISSIS] produzione ricorrente), che la ricorrente assume essere nullo siccome ritorsivo/discriminatorio nei suoi confronti, in quanto connesso allo stato di maternità, perché adottato in assenza delle ragioni addotte a sostegno di esso (giustificato motivo oggettivo) e frutto dell’intento di estrometterla dall’ambito lavorativo e comunque illegittimo per insussistenza del giustificato motivo anche sotto il profilo della violazione dell’obbligo del “repechage”.
La ricorrente ne lamenta, invero, la pretestuosità e l’illegittimità, deducendo che l’asserito giustificato motivo oggettivo, apparentemente posto a base del licenziamento, non solo non è sussistente, ma nasconde, in realtà, una diversa e determinante volontà discriminatoria, che ha indotto il datore di lavoro ad estromettere illegittimamente la lavoratrice dall’azienda, motivo che va ricercato nella sua recente maternità e nell’avere la stessa avanzato legittime, ma poco gradite, rivendicazioni ad essa ricollegate.
In particolare, secondo la prospettazione attorea, la connotazione discriminatoria del comportamento datoriale risulterebbe supportata da una serie di elementi, quali, ad esempio: l’essere stato il licenziamento preparato e meditato nel tempo, anche se formalizzato solo dopo il compimento dell’anno di età del bambino; l’avere il licenziamento fatto seguito ad un continuo atteggiamento di tipo vessatorio, posto in essere dal datore di lavoro sin dal momento del primo annuncio della gravidanza e, di poi, dal rientro in azienda, dopo l’astensione obbligatoria, per effetto della maternità; l’aver tentato più volte di indurre la lavoratrice a dare le dimissioni volontarie nel corso del primo anno di vita del figlio; l’avere assunto, durante il primo anno dalla nascita del figlio, altra lavoratrice in vista della sostituzione di quest’ultima dopo il compimento del primo anno del bambino; l’essere state le mansioni lavorative, in precedenza svolte esclusivamente dalla ricorrente, affidate poi anche ad un’altra dipendente, ma giammai soppresse.
In ogni caso, deduce la ricorrente l’assenza di idonea allegazione e prova di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, che include anche l’impossibilità del c.d. “repechage”, ossia la deduzione e prova dell’insussistenza di altri posti disponibili in azienda per l’utile ricollocazione della medesima nella compagine aziendale.
L’esame della legittimità del licenziamento va svolto in relazione al motivo contenuto nella predetta lettera.
In tema di licenziamento per giustificato motivo, l’articolo 31.604/1966, recante norme sui licenziamenti individuali, dispone che: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.
In merito alla ripartizione dell’onus probandi, il successivo art. 5 1. 604/1966 stabilisce che “l’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro”.
Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione in tema di onere della prova: “Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni tecniche, organizzative produttive è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. Pertanto, spetta al giudice il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, e l’onere probatorio grava per intero sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, onere che può essere assolto anche mediante il ricorso a risultanze di natura presuntiva ed indiziaria, mentre il lavoratore ha comunque un onere di deduzione e di allegazione di tale possibilità di reimpiego (Cass.n. 6559/2010)” (Cass. 08/02/2011 n. 3040, in motivazione).
Le garanzie offerte al lavoratore, in caso di licenziamento illegittimo sono profondamente mutate nel corso degli ultimi anni per effetto delle numerose modifiche normative succedutesi.
Con l’approvazione del D. Lgs. n. 23/2015, in tema di “contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti”, attuativo della legge delega n. 183 del 2014 (c.d. Jobs Act), è stato introdotto un nuovo regime sanzionatorio, in caso di licenziamento illegittimo. Regime che, per espressa indicazione del legislatore, trova applicazione nei confronti di tutti i lavoratori assunti a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto (7 marzo 2015) e dunque anche nel caso di specie (come meglio si vedrà infra).
Quanto all’ipotesi di licenziamento discriminatorio, l’onere della prova è posto a carico del lavoratore, il quale è tenuto, oltre che provare l’esistenza del rapporto di lavoro, ad allegare la ragione discriminatoria del recesso datoriale, anche per il tramite di presunzioni precise e concordanti (cfr., in tal senso, Cass. n. 26035/2018; Cass. n. 20742/2018), mentre, per converso, incombe sul datore di lavoro la prova delle circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria del recesso.
L’art. 3 della legge n. 108/1990 stabilisce che “Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie ai sensi dell’articolo 4 della legge 15 luglio 1966, n. 604 e dell’articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dall’articolo 13 della legge 9 dicembre 1977, n. 903, è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta e comporta, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, le conseguenze previste dall’articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla presente legge. Tali disposizioni si applicano anche ai dirigenti”, mentre i richiamati artt. 4 della legge n. 604/1966 e 15 della legge n. 300/1970 stabiliscono, rispettivamente, che “Il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dell’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacabili è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata” e che “È nullo qualsiasi patto od atto diretto a: a) subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte; b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad atti o patti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali”.
Al riguardo, l’art. 25 del D.lgs. n. 198/2006, inoltre, stabilisce che “…. 2-bis. Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti”, mentre il successivo art. 26 del citato decreto stabilisce che “…..Sono considerati, altresì, discriminazioni quei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad una azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento tra uomini e donne”.
La CGUE, nella sentenza dell’11 ottobre 2007 C – 460/06, inoltre, ha così statuito: “con la prima questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’art. 10 della direttiva 92/85 debba essere interpretato nel senso che esso vieta non soltanto di notificare una decisione di licenziamento a causa della gravidanza o della nascita di un figlio durante il periodo di tutela definito al suo n. 1, ma anche di prendere una decisione del genere e di predisporre la sostituzione definitiva di siffatta lavoratrice prima della scadenza di detto periodo.
A tal riguardo, occorre innanzi tutto ricordare che lo scopo della direttiva 92/85 è quello di promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere e/o in periodo di allattamento.
In tale ambito, la Corte ha parimenti rilevato che lo scopo precipuo perseguito dalle norme di diritto comunitario sul principio di parità tra uomo e donna nel settore dei diritti delle donne gestanti e/o puerpere è quello di tutelare le lavoratrici prima e dopo il parto (v. sentenza 8 settembre 2005, nella causa 0191/03, McKenna, Racc. pag. I-7631, punto 42).
Prima dell’entrata in vigore della direttiva 92/85, la Corte aveva già statuito che, in forza del principio di non discriminazione, e in particolare degli artt. 2, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva 76/207, una protezione contro il licenziamento doveva essere riconosciuta alla donna non soltanto durante il congedo di maternità, ma anche per l’intero periodo della gravidanza.
Ad avviso della Corte, infatti, un licenziamento durante tali periodi può riguardare solo le donne e costituisce quindi una discriminazione diretta basata sul sesso (v., in tal senso, sentenze 8 novembre 1990, causa C – 179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, Racc. pag. I-3979, punto 15; 30 giugno 1998, causa C-394/96, Brown, Racc. pag. I-4185, punti 24-27, e McKenna, cit., punto 47). Proprio in considerazione dei rischi che un eventuale licenziamento fa pesare sullo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere e/o in periodo di allattamento, ivi compreso il rischio particolarmente grave di spingere la lavoratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidanza, il legislatore comunitario, ai sensi dell’art 10 della direttiva 92/85, ha previsto una protezione specifica per la donna, sancendo il divieto di licenziamento nel periodo compreso tra l’inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità (v. sentenze 14 luglio 1994, causa C-109/00, Tele Danmark, Racc. pag. I-6993, punto 26, e McKenna, cit., punto 48).
Va poi rilevato che, durante il detto periodo, l’art. 10 della direttiva 92/85 non ha previsto alcuna eccezione o deroga al divieto di licenziamento delle lavoratrici gestanti, salvo in casi eccezionali non collegati al loro stato e a condizione che il datore di lavoro giustifichi per iscritto i motivi di tale licenziamento (citate sentenze Webb, punto 22; Brown, punto 18, e Tele Danmark, punto 27).
Infine, occorre rilevare che, nell’ambito dell’applicazione dell’art. 10 della direttiva 92/85, gli Stati membri non possono modificare la portata della nozione di «licenziamento» privando così d’effetto l’estensione della tutela offerta da tale disposizione e compromettendone l’effetto utile.
Alla luce degli scopi perseguiti dalla direttiva 92/85 e, più particolarmente, di quelli perseguiti dal suo art. 10, si deve rilevare che il divieto di licenziamento della gestante, puerpera e/o in periodo di allattamento, il periodo di tutela non si limita alla notifica della decisione di licenziamento.
La tutela accordata da tale disposizione alle suddette lavoratrici esclude sia l’adozione di una decisione di licenziamento sia l’adozione di misure preparatorie al licenziamento, quali la ricerca e la previsione di una sostituzione definitiva dell’impiegata interessata a causa della gravidanza e/o della nascita di un figlio.
Occorre rilevare che un’interpretazione contraria – che limiti il divieto di licenziamento soltanto alla notifica di una decisione di licenziamento durante il periodo di tutela di cui all’art. 10 della direttiva 92/85 – priverebbe detto articolo del suo effetto utile e potrebbe ingenerare un rischio di elusione del divieto da parte dei datori di lavoro a detrimento dei diritti garantiti dalla direttiva 92/85 alle donne gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (….).
Inoltre, per quanto concerne l’onere della prova applicabile in circostanze come quelle della causa principale, incombe al giudice nazionale dare applicazione alle pertinenti disposizioni della direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/80/CE, riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso (GU 1998, L 14, pag. 6), che, in forza del suo art. 3, n. 1, lett. a), si applica alle situazioni contemplate dalla direttiva 92/85/CEE, in caso di discriminazione basata sul sesso. Dall’art. 4, n. 1, della direttiva 97/80 emerge che spetta alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento, ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta….” (Corte giustizia UE sez. III, 11/10/2007, n.460).
Per quanto detto, dunque, il licenziamento determinato da motivo discriminatorio fondato sulla maternità determina la nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 3 della legge 11 maggio 1990 n. 108 (anche sulla base degli artt. 25 e 26 del D. lgs. n. 198/2006) e comporta (nel caso di specie) l’applicazione della tutela di cui all’art 2 D.lgs.23/2015.
L’elato di licenziamento discriminatorio, sancito dall’art. 4 della legge n. 604 del 1966, dall’art. 15 st. lav. e dall’art. 3 della legge n. 108 del 1990, è suscettibile – in base all’art. 3 Cost. e sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di diritto antidiscriminatorio e anti vessatorio, in particolare, nei rapporti di lavoro, a partire dalla introduzione dell’art. 13 nel Trattato CE, da parte del Trattato di Amsterdam del 1997 – di interpretazione estensiva, sicché l’area dei singoli motivi vietati comprende anche il licenziamento per ritorsione o rappresaglia, che costituisce cioè l’ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essendo necessario, in tali casi, dimostrare, anche per presunzioni, che il recesso sia stato motivato esclusivamente dall’intento ritorsivo” (cfr. C. Cass. 24648/2015).
In merito al riparto dell’onere della prova, poi, la giurisprudenza della Suprema Corte è costante nell’affermare che “l’onere di provare la sussistenza del motivo illecito del licenziamento, quale è quello discriminatorio, grava – in applicazione della regola generale sulla ripartizione dell’onere, di cui all’art. 2697 c.c. – sul lavoratore che lo alleghi a fondamento della domanda di reintegrazione, tenendo conto però che tale onere può essere assolto anche attraverso presunzioni, che, per poter assurgere al rango di prova, debbono essere “gravi, precise e concordanti”. (cfr., in tal senso, C. Cass. 14753/00; C. Cass. 7188/2001; C. Cass. 8237/94; C. Cass. 14319/2013).
Alla luce delle norme euro comunitarie e nazionali testé citate, può ritenersi che la parte ricorrente abbia sufficientemente allegato e provato la sussistenza del carattere discriminatorio del licenziamento posto in essere dal datore di lavoro nei suoi confronti, in considerazione della recente maternità e delle connesse legittime rivendicazioni avanzate dalla stessa.
Occorre, inoltre, evidenziare che parte convenuta, scegliendo di rimanere contumace nel presente giudizio, non ha provato, come invece avrebbe dovuto fare, la legittimità del licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo in relazione alla lavoratrice [OMISSIS].
In disparte ogni ulteriore considerazione in merito alla effettività o meno della razionalizzazione organizzativa e produttiva dell’attività aziendale, dedotta nella lettera di licenziamento, la convenuta, rimasta contumace, non ha affatto provato neppure l’insussistenza della possibilità del reimpiego della lavoratrice, nè il rispetto dei principi di buona fede e di correttezza nella scelta dei dipendenti da licenziare.
La Suprema Corte ha inoltre avuto modo di precisare che, “Il licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, ai sensi dell’art. 3 l. 15 luglio 1966 n. 604, è determinato non da un generico ridimensionamento dell’attività imprenditoriale, ma dalla necessità di procedere alla soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo lavoratore, soppressione che non può essere meramente strumentale ad un incremento di profitto, ma deve essere diretta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti; il lavoratore ha, quindi, il diritto a che il datore di lavoro (su cui incombe il relativo onere) dimostri la concreta riferibilità del licenziamento individuale a iniziative collegate ad effettive ragioni di carattere produttivo-organizzativo e non ad un mero incremento di profitti e che dimostri, inoltre, l’impossibilità di utilizzare il lavoratore stesso in altre mansioni equivalenti a quelle esercitate prima della ristrutturazione aziendale. (Nella specie, la S. C. ha cassato la sentenza impugnata che, disattendendo l’enunciato principio e ritenendo la legittimità del licenziamento della ricorrente per giustificato motivo oggettivo, aveva omesso qualsiasi motivazione in ordine al riscontro sul piano oggettivo della riferibilità nel concreto della posizione lavorativa della dipendente ad un riassetto organizzativo, non pretestuoso e non meramente strumentale ad un incremento del profitto, diretto a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti, che influissero in modo decisivo sulla normale attività produttiva ed imponessero un’effettiva necessità di riduzione dei costi)” (cfr. Cass. 21282/2006; Cfr. Cass. 21579/2008, che riprende Cass. SS. UU. 7755/1998, secondo cui “in caso di licenziamento per giustificato motivo, il datore di lavoro che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore licenziato ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa, alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore per l’espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, ma anche di aver prospettato, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, purché tali mansioni siano compatibili con l’assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall’imprenditore” e ciò “in ottemperanza al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto”).
In aggiunta, la Corte di Cassazione ha evidenziato che “Quando il giustificato motivo oggettivo di licenziamento si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale assolutamente omogeneo e fungibile, ai fini del controllo della conformità della scelta dei lavoratori da licenziare ai principi di correttezza e buonafede di cui all’art. 1175 c.c. non essendo utilizzabili né il normale criterio della “posizione lavorativa” da sopprimere in quanto non più necessaria, né tanto meno il criterio della impossibilità di repêchage (in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono potenzialmente licenziabili), ben può farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criteri che l’art. 5 della legge n. 223 del 1991 ha dettato per i licenziamenti collettivi per l’ipotesi (peraltro non riproducibile nel caso considerato) in cui l’accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi e, conseguentemente, prendere in considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell’anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti). (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva considerato corretto che tra lavoratori aventi tutti le stesse mansioni fossero stati licenziati i lavoratori più giovani, utilizzando così il criterio dell’anzianità)” (cfr. C. Cass. 16144/2001; C. Cass. 7509/2012).
In definitiva, i presupposti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo sono costituiti: dall’effettività e dall’obiettività delle ragioni aziendali addotte a giustificazione del recesso datoriale; dalla necessità che dette ragioni siano funzionali a fronteggiare le situazioni sfavorevoli frattanto sopravvenute, che influiscano sulla normale attività produttiva e impongano la necessaria riduzione dei costi, sì da doversene escludere il carattere pretestuoso e occasionale; dall’esistenza del nesso causale tra tali ragioni e il recesso datoriale; dall’effettiva soppressione del posto di lavoro, conseguente alla scelta aziendale; dal rispetto delle regole di buona fede e correttezza nella scelta dei lavoratori da licenziare; dall’impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni equivalenti, dovendo in particolare risultare, in base ad inequivoci elementi che, nell’ambito dell’organizzazione aziendale, all’epoca del licenziamento, non vi erano altre possibilità per evitare la risoluzione del rapporto; dall’avere prospettato al lavoratore, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale (v. Cass. 21579/2008, che riprende Cass. SS.UU. 7755/1998; cfr. altresì Corte Appello Roma, 31 agosto 2005).
Nella specie, la ricorrente è stata licenziata con lettera del [OMISSIS] con cui il datore di lavoro dichiara di risolvere il rapporto di lavoro atteso che aveva “intrapreso un processo di riorganizzazione aziendale e del lavoro per raggiungere una più economica ed efficiente gestione aziendale che ha determinato la soppressione del posto di lavoro” cui era addetta la lavoratrice (cfr. doc. n. [OMISSIS] di parte ricorrente).
Sulla base di tali elementi e sul presupposto dell’asserita circostanza che “… il datore di lavoro ha deciso di attuare una razionalizzazione organizzativa e produttive dell’attività della cabina estetica presente all’interno della farmacia e alla quale Lei è addetta, sopprimendo la posizione da Lei ricoperta e ridistribuendo le mansioni da Lei svolte ad altra dipendente in forza, addetta ad analoghi compiti che se le vedrà aggiungere alle proprie” e della indisponibilità di “altre posizioni di lavoro, neanche di livello inferiore, ove poterla utilmente ricollocare, peraltro stabilmente occupate” la resistente ha quindi intimato alla ricorrente – “per giustificato motivo oggettivo “- il licenziamento per cui è causa.
A fronte di quanto sopra, la ricorrente ha eccepito la manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo, anche sub specie di violazione dell’obbligo di repechage. Nella lettera di licenziamento si deduce la impossibilità di impiego del lavoratore.
Nella fattispecie in esame non può ritenersi che la parte resistente abbia fornito né è possibile rinvenirli in atti – gli elementi necessari e, comunque, idonei ad escludere che vi fossero, al momento del licenziamento, altri posti disponibili in azienda; né che la stessa parte abbia effettuato in concreto tentativi di utile ricollocazione della dipendente nella compagine aziendale (con adibizione della lavoratrice a mansioni equivalenti – o anche inferiori -), piuttosto non apprezzandosi la coerenza della riorganizzazione aziendale per una più economica ed efficiente gestione aziendale e il licenziamento della lavoratrice con dichiarata dal teste escusso [OMISSIS] su cap. [OMISSIS] del ricorso), nonché emergendo la violazione dei criteri di buona fede e correttezza nella scelta del lavoratore da licenziare, non avendo effettuato la necessaria valutazione comparativa tra i lavoratori che si trovavano con il medesimo livello di inquadramento e la medesima qualifica.
In particolare, la ricorrente ha sostanzialmente dedotto nell’atto introduttivo di essere stata licenziata, mentre è rimasta in forza all’azienda altra dipendente con minore anzianità di servizio, facendo specifico riferimento alla lavoratrice [OMISSIS] che svolgeva mansioni analoghe alle proprie (neo-assunta durante il primo anno dalla nascita del figlio della ricorrente).
Inoltre dalla stessa lettera di licenziamento emerge che “altra dipendente” era “addetta ad analoghi compiti” di quelli svolti dalla ricorrente.
A fronte della emergente equivalenza delle mansioni svolte (come evincibile dalla lettera di licenziamento), tuttavia, la resistente – rimanendo contumace – non ha allegato, né provato la infungibilità dell’attività svolta dalla “altra dipendente in forza”, né tali elementi emergono dagli atti, onde escludere in concreto l’obbligo, secondo buona fede e correttezza, di effettuare la scelta del lavoratore da licenziare in base ai criteri di scelta fissati dall’art. 5 1. 223/1991 (secondo cui “1. L’individuazione dei lavoratori da licenziare deve avvenire in relazione alle esigenze tecnico-produttive, ed organizzative del complesso aziendale, nel rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui all’articolo 4, comma 2, ovvero in mancanza di questi contratti nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro; a) carichi di famiglia; b) anzianità; c) esigenze tecnico produttive ed organizzative”).
Il ricorso al licenziamento avrebbe potuto ammettersi solo come extrema ratio, dopo aver accertato in concreto da parte del datore di lavoro che non fosse possibile, secondo principi di buona fede e correttezza, adibire il dipendente ad altre mansioni equivalenti ovvero inferiori.
Alla luce di quanto esposto, l’impugnato licenziamento rivolto a [OMISSIS] appare contrario alla normativa su richiamata, giacché privo di giustificazione.
Il quadro giurisprudenziale di riferimento, infatti, si ispira al principio secondo cui “l’impossibilità di utilizzare la prestazione offerta è elemento costitutivo del giustificato motivo oggettivo di recesso (ex artt. 1 e 3 della L. n. 604 del 1966 e artt. 1463 e 1464 cod. civ.) e l’onere della prova circa l’impossibilità di assegnare il lavoratore a mansioni diverse spetta al datore di lavoro” (v. Cass. 12489 del 17/06/2015 e successive conformi).
Il controllo rimesso al giudice va focalizzato sull’effettiva sussistenza dei dedotti motivi di recesso, sul nesso causale tra tali motivi e il licenziamento e sull’impossibilità di repêchage nei termini precisati. Del resto, l’onere a carico del datore di lavoro di dare la prova rigorosa dell’impossibilità di utilizzare diversamente il lavoratore licenziato (c.d. obbligo di repêchage) trova giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale, che non può essere condizionata da dissimulate finalità espulsive legate alla persona del lavoratore.
In tema di licenziamento discriminatorio, poi, in forza dell’attenuazione del regime probatorio ordinario introdotta per effetto del recepimento delle direttive n. 2000/78/CE, n. 2006/54/CE e n. 2000/43/CE, così come interpretate dalla CGUE, come già detto, incombe sul lavoratore l’onere di allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che si assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al contempo una correlazione significativa tra questi elementi, mentre è onere del datore di lavoro dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria del recesso (v. Cass. civ., sez. lav., n. 23338/2018).
A tal fine, stante l’accertata l’illegittimità del licenziamento impugnato per insussistenza del giustificato motivo oggettivo (sub specie di violazione dell’obbligo di repêchage e dei criteri di scelta), assumono rilievo dirimente le deduzioni attoree e le risultanze istruttorie, desunte dalle produzioni documentali e dalle dichiarazioni rese dal teste, concernenti la sostanziale contestualità del licenziamento al compimento dell’anno di età del figlio (la ricorrente ha partorito in data [OMISSIS], sicché alla data del licenziamento – [OMISSIS] – il figlio aveva compiuto un anno di età da circa cinque mesi ed era stato pertanto superato il periodo coperto dal divieto di licenziamento ex art. 54 co. 1 D.lgs. 151/2001), nonché le dichiarazioni rese dalla datrice di lavoro in occasione degli incontri con la lavoratrice (del [OMISSIS] e [OMISSIS]) rispettivamente per concordare il rientro al lavoro dopo l’astensione, nonché per concordare l’orario di lavoro in relazione ai riposi per allattamento (e di cui infra), trattandosi di elementi specifici, nonché gravi, precisi e concordanti, tali da fare presumere con sufficiente certezza il carattere discriminatorio fondato sulla maternità della ricorrente e sulle rivendicazioni ad essa collegate (in tal senso, cfr. Tribunale Lodi 19.4.2012, secondo cui “La sanzione prevista dall’art. 3 l. 11 maggio 1990 n. 108 per l’ipotesi di licenziamento discriminatorio deve trovare applicazione anche ai licenziamenti che, pur non direttamente corrispondenti alle singole ipotesi contemplate nella suddetta norma, siano applicazione di tale principio, anche il licenziamento intimato per asserito giustificato motivo oggettivo un mese dopo il compimento di un anno di età del bambino deve, qualora il giustificato motivo non sussista e qualora vengano allegate ulteriori circostanze idonee, essere annullato (nella specie il Tribunale ha ritenuto circostanze idonee il fatto che il licenziamento fosse stato preannunciato poco dopo che la lavoratrice aveva comunicato lo stato di gravidanza e il fatto che la società avesse prospettato a tutti i dipendenti, salvo che alla ricorrente, la possibilità di evitare il licenziamento con una riduzione di orario di lavoro)”.
Il trattamento deteriore, adottato dalla convenuta nei confronti della ricorrente, si è concretizzato: dapprima nell’adozione di molteplici ostacoli frapposti alla dipendente ai fini del rientro al lavoro; nell’invito a presentare le sue dimissioni in ragione della sua nuova condizione legata alla maternità; nell’assunzione di un’altra lavoratrice, durante il primo anno di vita del bambino, con le medesime mansioni e la stessa attività della prima, in previsione della sua sostituzione dopo il compimento del primo anno di vita del figlio; dagli ostacoli posti alle obiettive esigenze, prospettate dalla dipendente, in relazione all’accudimento e alla cura del neonato; al licenziamento formale della stessa dopo il compimento del primo anno di vita del figlio per (un presunto non dimostrato) giustificato motivo oggettivo.
Tale comportamento, invero, appare essersi acuito dopo il parto ([OMISSIS]) e, soprattutto, a far data dal luglio – agosto 2021, epoca in cui la lavoratrice, già posta in astensione obbligatoria, aveva manifestato la propria volontà di rientrare a lavoro, e troverebbe motivo e cagione proprio nella sua (nuova) condizione di madre, non emergendo né essendo state dimostrate – stante altresì la contumacia del datore di lavoro – circostanze alternative e comunque escludenti la natura discriminatoria del licenziamento.
Le produzioni documentali, versate in atti dalla ricorrente, dimostrano che i motivi di discontinuità e di assenza dal lavoro (ferie, assenze, congedi parentali, aspettative, ecc.) a partire dall’anno 2021, attengono in misura pressoché prevalente alla maternità o al congedo parentale e, comunque, a ragioni connesse alla recente maternità.
Dall'[OMISSIS] all'[OMISSIS], la ricorrente risulta aver richiesto ferie per ben quarantatré (43) giorni (v. all. [OMISSIS] – richiesta ferie agosto 2021); in data [OMISSIS] risulta aver richiesto un congedo parentale ad ore dal [OMISSIS] al [OMISSIS] (v. all. [OMISSIS] a); in data [OMISSIS] risulta aver richiesto ulteriore congedo parentale ad ore dal [OMISSIS] al [OMISSIS] (v. [OMISSIS] b).
Si desume, perciò, che la discontinuità della ricorrente nello svolgimento della propria attività lavorativa è conseguita alla fruizione degli istituti posti a protezione della maternità.
A sorreggere la sussistenza di una ragione discriminatoria in capo al datore di lavoro soccorre altresì il documento contenuto nell’allegato [OMISSIS] al ricorso introduttivo (registrazione del [OMISSIS] – minuto [OMISSIS]) – in cui la titolare della farmacia, Dott.ssa [OMISSIS], a fronte della comunicazione di rientro fatta dalla lavoratrice e al suo rifiuto di dimettersi, dichiarava testualmente: “[…].. la cabina ormai è destinata a chiudere, perchè ormai il colpo è stato dato.. tu questo lavoro ormai sulla cabina … abbiamo un bimbetto … tu non mi potrai più assicurare una presenza, tant’è che sei venuta dicendo: ma io il pomeriggio ecc…,… perché la tua vita è cambiata … io non ti posso sostituire …. perché il tuo lavoro lo sai fare solo tu…la mia decisione è quella di chiudere piano piano facendo slittare tutti gli appuntamenti…..per non farti restare senza niente facciamo che ti dò le cose….”
Ed ancora, al minuto [OMISSIS] lo stesso datore afferma testualmente: “Se lo vuoi proprio sapere, io c’ho la nausea di bambini e di tutto…perché è cinque anni che mi sfornano bambini ognuno con una problematica diversa. Io sono venuta incontro a tutti quanti, però c’è un momento in cui dici basta, non ne voglio sapere più! …”.
Si riscontrano altresì le seguenti ulteriori affermazioni del datore di lavoro: “stai creando solo disagio. La legge è a tuo favore, tu puoi fare tutto quello che vuoi, ma [OMISSIS]” (v. all. [OMISSIS] al ricorso – registrazione del [OMISSIS] – minuto [OMISSIS] e [OMISSIS] sec).
Sulla questione relativa all’utilizzo delle “registrazioni” di conversazioni intervenute tra la lavoratore e il proprio datore di lavoro, al fine precipuo di dimostrare l’intento ritorsivo e/o discriminatorio del licenziamento, giovi richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che con recente sentenza (n. 28398/2022) si è così espressa: “Questa Corte ha affermato che la registrazione di una conversazione tra presenti possa costituire fonte di prova entro i limiti e le condizioni specificamente individuate. Si è, in particolare, statuito che la registrazione su nastro magnetico di una conversazione possa costituire fonte di prova, ex art. 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, né che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei soggetti, tra cui la conversazione si svolge, sia parte in causa; il disconoscimento, da effettuare nel rispetto delle preclusioni processuali degli artt. 167 e 183 c.p.c., deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito e concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta (Cass. n. 1250 del 2018; n. 5259 del 2017; n. 27424 del 2014)”.
Nel valutare se la condotta di registrazione di conversazioni tra un dipendente e i suoi colleghi presenti, all’insaputa dei conversanti, potesse integrare una grave violazione del diritto alla riservatezza che giustifica il licenziamento, poi, la Corte di Cassazione, ha ritenuto che la registrazione di una conversazione sul luogo di lavoro, effettuata all’insaputa dei presenti, dal dipendente per ragioni di difesa, anche in giudizio, costituisce una legittima fonte di prova nel processo del lavoro, a condizione che colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia davvero avvenuta e che almeno uno dei soggetti tra cui la conversazione si svolge sia parte in causa.
Al riguardo, infatti, la Cassazione ha precisato anche che si può prescindere dal consenso dell’interessato quando il trattamento dei dati, pur non concernenti “una parte del giudizio in cui la produzione venga eseguita, sia necessario per far valere o difendere un diritto, a condizione che essi siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento” (v. Cass. n. 21612/2013).
Ne consegue, pertanto, che la condotta del lavoratore che abbia effettuato tali registrazioni per tutelare la propria posizione all’interno dell’azienda e per precostituirsi un mezzo di prova è legittima e non può integrare illecito disciplinare (v. Cass. n. 27424/2014), in quanto pertinente alla tesi difensiva, non eccedente le sue finalità e protesa alle necessità conseguenti al legittimo esercizio di un diritto (v. Cass. n. 11322/2018).
Sotto il profilo dell’efficacia probatoria dei documenti informatici (inclusi gli SMS) l’art. 2712 c.c. novellato dall’art. 23 quater CAD dispone che: “Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità al fatti o alle cose medesime. Il disconoscimento delle riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c., deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito (dovendo concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta).
Nel descritto senso depongono, altresì, le risultanze della prova orale, resa all’udienza del [OMISSIS], dal teste [OMISSIS], compagno della ricorrente, della cui attendibilità non vi sono elementi concreti per dubitare nonostante il rapporto con la ricorrente, stante anche i riscontri documentali.
Con riferimento agli allegati inviti alla presentazione delle dimissioni, depongono le dichiarazioni rese dal teste escusso il quale – in relazione al capitolo [OMISSIS] del ricorso (circa la reiterazione della richiesta di dimissioni da parte della datrice di lavoro in data [OMISSIS] rifiutata dalla ricorrente) – personalmente presente alla conversazione svoltasi tra la dipendente e il datore di lavoro ha riferito: ” … confermo la circostanza, preciso che il clima in tale occasione non era amichevole, ma la ricorrente reiterò la propria disponibilità al lavoro e l’intenzione di proseguire il rapporto di lavoro, rappresentando che lo stesso era importante per lei e che intendeva proseguirlo. In tale occasione, infatti, la ricorrente rappresentò alla [OMISSIS] di avere iscritto il bambino presso un asilo ubicato vicino alla farmacia in modo da poter continuare ad espletare regolarmente la propria attività lavorativa”. In tal senso anche il contenuto della registrazione di cui all’allegato n . [OMISSIS] della produzione della ricorrente.
Si rinviene, inoltre al riguardo una riproduzione di uno screen shot afferente un cedolino paga relativo ad una [OMISSIS] mensilità – luglio 2021, nel quale sono evidenziati conteggi per tredicesima mensilità e Tfr (per un doppio importo), per l’importo complessivo di [OMISSIS] (v. all. [OMISSIS]), fatto pervenire alla dipendente dal datore di lavoro (in tal senso depongono le dichiarazioni rese dal teste escusso, [OMISSIS] – cap. [OMISSIS] ricorso – che ha riferito della ricezione di tale offerta – proposta di un compenso economico equivalente al doppio del TFR in cambio della presentazione delle dimissioni della ricorrente).
Tali circostanze, complessivamente considerate, fanno ritenere la natura discriminatoria del licenziamento dell’odierna ricorrente poiché riconnesso alla sua condizione di lavoratrice madre.
La nozione di discriminazione – si evidenzia – ha un carattere puramente oggettivo e prescinde da qualunque intento malevolo posto in essere dal datore di lavoro, che può discriminare un lavoratore anche indipendentemente da un animus malevolo. Appare, tuttavia, chiaro che non assicurando la ricorrente la (ritenuta) necessaria continuità di espletamento dell’attività lavorativa (in ragione delle esigenze riconnesse al suo stato di lavoratrice madre) e frapponendo ostacoli al suo rientro la si è voluta porre sempre più ai margini dell’organizzazione aziendale, fino all’estromissione definitiva con licenziamento per g.m.o..
Si ricorda che il D.lgs. n. 198/2006, recante il codice delle pari opportunità tra uomo e donna, all’art. 25, comma 2-bis, stabilisce che “Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti” mentre l’art. 26 del citato decreto stabilisce che “…..Sono considerati, altresì, discriminazioni quei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad una azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento tra uomini e donne”.
Il successivo art. 40 dello stesso decreto legislativo (collocato nel titolo III, dedicato alla tutela giudiziaria) prevede, in materia di onere probatorio che “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”.
La Suprema Corte ha interpretato tale norma nel senso essa “non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C-104/10), l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso” (Cass. n. 25543/2018); conseguentemente “incombe sul lavoratore l’onere di allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al contempo una correlazione significativa tra questi elementi, mentre il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria del recesso” (Cass. n. 23338/2018).
Nel caso di specie, in definitiva, l’odierna ricorrente ha allegato e dimostrato l’insussistenza del motivo (sub specie di mancata dimostrazione dell’impossibilità di repechage e violazione criteri di scelta) addotto a giustificazione del licenziamento intimatole e la disparità di trattamento con altri lavoratori, non risultando le sia stata offerta la stessa possibilità di continuazione dell’attività lavorativa precedentemente svolta.
Tale trattamento meno favorevole appare connesso alla oggettiva condizione di lavoratrice madre della [OMISSIS], atteso che il recesso datoriale è stato adottato in data immediatamente prossima e successiva al termine del predetto congedo parentale e dopo un periodo di assenza dal lavoro/permessi come supra rappresentato, dovuto, quasi interamente, alla gravidanza e maternità della lavoratrice, inoltre, considerati tutte le ulteriori circostanze sin qui evidenziate.
A fronte di tali elementi, il datore di lavoro non ha provato, come era suo onere, l’insussistenza della natura discriminatoria del licenziamento.
Per completezza si ricorda che, secondo la giurisprudenza di legittimità, la nutitia del licenziamento discriminatorio discende direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno, quali l’art. 4 della l. n. 604 del 1966, l’art. 15 st.lav. e l’art. 3 della l. n. 108 del 1990, nonché di diritto europeo, quali quelle contenute nella direttiva n. 76/207/CEE sulle discriminazioni di genere (Cass. n. 6575/2016); inoltre, nel licenziamento discriminatorio – a differenza che nel licenziamento ritorsivo – non rileva che la discriminazione sia il motivo unico e determinante del recesso, essendo tale recesso comunque nullo anche se accompagnato ad altro motivo legittimo (così Cass. n. 28453/2018).
Quanto alle conseguente sanzionatorie e alla tutela, deve trovare applicazione il d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, trattandosi di lavoratore assunto a tempo indeterminato in data successiva alla sua entrata in vigore (7 marzo 2015).
Alla accertata nullità del licenziamento, intimato all’odierna ricorrente, consegue l’applicazione della tutela prevista dall’art. 2 D.Lgs 23/2015, secondo il quale “1. Il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perchè discriminatorio a norma dell’articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero perchè riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto. A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità di cui al comma 3. Il regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento dichiarato inefficace perchè intimato in forma orale.
- Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia, stabilendo a tal fine un’indennità’ commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali…”.
Si rileva che la Corte Costituzionale, con sentenza 23 gennaio – 22 febbraio 2024 n. 22 (in G.U. 1ª s.s. 28/02/2024 n. 9), ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183), limitatamente alla parola «espressamente»”. Pertanto, va dichiarata la nullità del licenziamento intimato in data [OMISSIS] e va ordinata la reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro.
Unitamente alla reintegra, nel caso di specie, la resistente sarà tenuta anche a corrisponderle un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, dal giorno del licenziamento ([OMISSIS]) a quello dell’effettiva reintegrazione, comunque non inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, dedotto quanto eventualmente percepito dalla stessa nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative (come verificabili attraverso l’accesso documentale presso i Centri per l’impiego ovvero mediante gli estratti contributivi acquisibili presso gli enti previdenziali).
La resistente va, altresì, condannata al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione, come per legge.
Ai sensi dell’art. 429 co. 3 c.p.c., sulle somme che la resistente deve corrispondere a parte ricorrente a titolo di indennità risarcitoria sono dovuti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sulla somma annualmente rivalutata.
Le spese seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, secondo i parametri di cui al D.M. n. 55 del 2014, applicabile ratione temporis, disponendone la distrazione in favore del Procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario.
P.Q.M.
Il Tribunale di [OMISSIS], in funzione di giudice del lavoro, disattesa ogni ulteriore domanda, eccezione e difesa, definitivamente pronunciando nel procedimento in epigrafe indicato, così statuisce:
- dichiara la nullità del licenziamento impugnato;
- condanna conseguentemente parte resistente, nei sensi di cui in parte motiva, alla reintegrazione della ricorrente nel posto di lavoro in precedenza occupato;
- condanna parte resistente al pagamento in favore della ricorrente dell’indennità risarcitoria come indicata in parte motiva, oltre rivalutazione monetaria e interessi di legge sulle somme annualmente rivalutate, come per legge;
- condanna parte resistente al versamento in favore del ricorrente dei contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, nei sensi di cui in parte motiva;
- condanna parte resistente al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese processuali, che si liquidano in complessivi [OMISSIS] per compensi, oltre esborsi, IVA, CPA e spese forfettarie al 15%, come per legge, con distrazione in favore del Procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario.
Così deciso in [OMISSIS] il [OMISSIS]
Il Giudice del lavoro
Dott.ssa [OMISSIS]