Con questo mio breve intervento, tenterò di esaminare taluni problemi emersi in sede giudiziaria, originati dall’utilizzo degli algoritmi nell’ambito del lavoro prestato tramite piattaforme digitali.
Di certo, l’Osservatorio della giurisprudenza di merito sul tema, non può prescindere dall’esame del provvedimento che mi accingo, ancora, a commentare e che ritengo essere una pietra miliare nel panorama del lavoro nelle piattaforme. Sebbene l’ordinanza in esame, resa dal Tribunale di Bologna, in R.G. 2949/2019, sia, per vero risalente – è del 31 dicembre 2020 – è, ancor oggi, attualissima e di estremo interesse perché ha dato un contributo fondamentale al dibattito sulle implicazioni derivanti dall’utilizzo delle piattaforme digitali e degli algoritmi nell’organizzazione del lavoro; aspetti che, fino ad allora, erano stati approfonditi solo dalla dottrina ma non dalla giurisprudenza che si era, invece, interrogata (per tutte, Corte di Cassazione n. 1663/2020) sulla precisa collocazione dei contratti in essere tra azienda e rider e che era pervenuta al risultato diestendere anche a tali lavoratori, l’intera disciplina della subordinazione, a prescindere dal nomen iuris attribuito dalle parti al contratto di lavoro. i
Ora, invece, l’ordinanza in commento, date ormai per assodate le conclusioni già raggiunte ha, per la prima volta, evidenziato come gli algoritmi siano in grado di dare luogo a discriminazioni sul lavoro a discapito dei lavoratori.ii
L’ordinanza, che è stata anche criticata sotto diversi profili, si distingue per due ordini di ragioni, ovvero per aver riconosciuto, per la prima volta in Europa, la natura discriminatoria dell’algoritmo e, in secondo luogo, per aver condannato la società resistente al risarcimento del danno non patrimoniale in favore di parte ricorrente, ai sensi dell’art. 28 del D. Lgs. n.150/2011.
I fatti da cui l’ordinanza prende le mosse, sono presto detti:
La Cgil, chiedeva di accertare la condotta discriminatoria insita nel sistema di prenotazione predisposto dalla piattaforma digitale Deliveroo, governato da un algoritmo che, nella sua “cecità” – per riportare il termine della pronuncia stessa – discriminava coloro i quali si assentavano per sciopero (ovviamente senza preavviso) o per cause non prevedibili come la malattia o per esigenze legate alla cura di familiari fragili.
Orbene, l’app prevedeva un sistema di prenotazione in anticipo il quale consentiva al ciclofattorino di selezionare, all’inizio della settimana, tre diverse fasce orarie in cui svolgere la prestazione (11:00; 15:00; 17:00).
Tuttavia, i rider non potevano accedere a proprio piacimento all’una o all’altra fascia oraria per prenotare le sessioni di lavoro perché, in base all’algoritmo utilizzato dalla piattaforma, l’orario di accesso di ciascuno di essi dipendeva dallo specifico ranking dato dalla combinazione di due differenti indici, vale a dire affidabilità e partecipazione ai picchi.
E, mentre l’indice di affidabilità veniva calcolato in base al numero di volte in cui il rider non provvedeva alla cancellazione del turno prenotato, con un preavviso di almeno 24 ore o quando, ancora, veniva registrato un ritardo nel log in superiore ai 15 minuti, invece, l’indice relativo alla partecipazione ai picchi era correlato al numero di volte in cui il rider si rendeva disponibile a lavorare dalle ore 20.00 alle ore 22.00 durante i fine settimana.iii
Orbene, i valori dei due indici, combinati tra loro, determinavano il ranking reputazionale assegnato a ciascun rider il quale, a seconda del valore più o meno elevato dello stesso, aveva accesso alla prenotazione in una delle 3 fasce.
Conseguentemente, accadeva che coloro che detenevano un punteggio più alto potevano accedere prima degli altri al calendario e scegliere le fasce orarie più confacenti alle proprie esigenze e quelle in cui si registrava un maggior numero di chiamate e, dunque, di guadagno, mentre, al contrario, chi aveva un rating inferiore, poteva optare unicamente per i turni rimanenti a seguito della selezione operata dai primi.
Orbene, il Tribunale ha censurato la millantata neutralità dell’algoritmo, perché non teneva nel debito conto delle ragioni di tale mancata cancellazione della prenotazione nei tempi indicati, penalizzando, sempre e comunque, il rider nelle proprie statistiche e dunque nelle proprie future occasioni di lavoro, anche allorchè, per esempio, aveva deciso di partecipare ad uno sciopero.
Sosteneva, però, la resistente che, al fine di evitare questi effetti pregiudizievoli, sarebbe stato sufficiente che il rider avesse cancellato “anticipatamente la sessione prenotata” con l’ovvia conseguenza, però, di mettere la piattaforma in condizioni di sostituirlo vanificando ogni effetto pratico dello sciopero, che è quello di creare un disagio ma che, allo stesso tempo, è diritto costituzionalmente garantito anche ai lavoratori autonomi parasubordinati.
E, del resto, lo stesso ragionamento poteva farsi con riferimento al rider malato che non poteva loggarsi perché condizione essenziale per poter effettuare il log in era quella di “recarsi all’interno della zona di lavoro ove aveva prenotato la sessione, in quanto l’app ne rilevava la posizione geografica grazie ad un sistema di geolocalizzazione”. Dunque, né il rider che avesse voluto partecipare ad uno sciopero né quello malato avrebbero potuto mettersi al riparo da detta penalizzazione.
Ciò che, secondo il Tribunale, integrava una ipotesi di discriminazione indiretta ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 216/2003, che si ha allorché “una disposizione…un atto, o un comportamento apparentemente neutri (qui la normativa contrattuale sulla cancellazione anticipata delle sessioni prenotate) possono mettere determinate categorie di soggetti, (nel caso di specie i lavoratori che, per esempio, scioperano), in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre” (comma 2, lett. b); né, del resto, ai sensi del successivo art. 3, comma 6, detta condotta discriminatoria era stata giustificata e provata, con onere gravante sulla convenuta, da una “finalità legittima” attraverso l’utilizzo di mezzi leciti ed appropriati.
Il Tribunale sostiene, che, in realtà, il sistema non era del tutto cieco perché la piattaforma digitale, in due casi, teneva conto delle ragioni del mancato preavviso o del ritardo nel log in:
1.il primo, nel caso di infortunio del rider
2. ed il secondo, per causa imputabile alla stessa piattaforma, allorché si verificavano problemi legati al sistema informatico.
Ebbene, in questi casi, sostiene il Tribunale, il sistema “ritiene evidentemente meritevole di tutela la ragione della mancata partecipazione alla sessione prenotata” ciò che “dimostra plasticamente come non solo sia materialmente possibile, ma sia anche concretamente attuato, un intervento correttivo sul programma che elabora le statistiche dei rider, e che, invece, la mancata adozione, in tutti gli altri casi, di tale intervento correttivo è il frutto di una scelta consapevole dell’azienda che penalizza il lavoratore” nelle sue statistiche e dunque nelle potenziali future occasioni di lavoro, indipendentemente dalla giustificazione della sua condotta e ciò per la selettiva cecità della piattaforma che ha deliberatamente scelto di riservare lo stesso trattamento a situazioni diverse, vale a dire a chi non partecipa alla sessione prenotata per futili motivi e a chi lo fa perché sta scioperando (o perché è malato o assiste un soggetto fragile) e dunque a prescindere dal fatto che le dette astensioni siano o meno riconducibili a ragioni tutelate dall’ordinamento.
Con il risultato, illegittimo, di comprimere, di fatto, l’esercizio di diritti di rango costituzionale giacché la normativa antidiscriminatoria, altro non è che un’estrinsecazione del principio di uguaglianza formale e sostanziale tesa ad assicurare il benessere dell’individuo, sia nelle formazioni sociali che come singolo e, dunque, anche come lavoratore, così come sancito negli artt. 2 e 3 della Costituzione o negli artt. 39 e 40 che fissano, rispettivamente, la libertà sindacale e il diritto allo sciopero, il cui libero esercizio non può incontrare arbitrarie limitazioni, perché del resto, l’art. 35, che è il principio cardine attorno a cui ruotano tutti i diritti legati al lavoro nella Costituzione, attribuisce alla Repubblica il compito di tutelare, per l’appunto, il lavoro in tutte le sue forme (D. Testa, cit.).
Ma, aldilà di questa riflessione sulla illegittima compromissione di diritti di rango costituzionale, si impone solo un’ultima brevissima notazione sulla mistificazione linguistica ormai largamente in uso quando si parla di decisione algoritmica, che rimanda all’idea di una macchina garante dell’imparzialità e della correttezza nelle decisioni, dotata di una propria intelligenza o addirittura di un potere decisionale indipendente, quasi si configurasse come un autonomo centro di imputazione, con conseguente offuscamento delle reali responsabilità decisionali aziendali.
In realtà, a ben vedere, si tratta di una visione certamente ingenua perché, come correttamente rilevato (da Tribunale di Palermo, 24.11.2020 n. 3570/2020), “la piattaforma non è un terzo, dovendosi con essa identificare il datore di lavoro che ne ha la disponibilità” e che, a monte, ne programma gli algoritmi come strumento per raggiungere i risultati, che, nel caso, per l’appunto, delle piattaforme di lavoro, coincidono con la realizzazione del massimo profitto, anche a costo di sacrificare diritti e solidarietà sociale.
i D. Testa, www.iusinitinere.it
ii F. Capponi, Bollettino Adapt, 18.01.2021 n.2
iii G. Fava, LDE., 14.01.2021