Sezione Lavoro sentenza n. rg. 202_2023
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
Corte d’Appello di [LUOGO]
Sezione Lavoro
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:
1. dott.ssa [GIUDICE] Presidente rel.
2. dott.ssa [GIUDICE] Consigliere
3. dott. [GIUDICE] Consigliere
ha pronunciato, con motivazione ai sensi dell’art. 127-ter c.p.c., la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al n. [NUMERO_PROCEDIMENTO] R.G. e vertente
TRA
Ministero dell’Istruzione e del Merito ([IDENTIFICATIVO]), in persona Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di [INDIRIZZO], presso i cui uffici, in [INDIRIZZO], [INDIRIZZO], è per legge domiciliato
appellante
E
[PARTE] (C.F.: [CODICE_FISCALE]) rappresentata e difesa, in forza di procura allegata alla memoria di costituzione in appello, dall’Avv. [DIFENSORE], presso il cui studio, in [INDIRIZZO] n. 24, è elettivamente domiciliata
appellata
Avente ad oggetto: appello avverso sentenza del Tribunale di [INDIRIZZO]. Immissione nel ruolo di dirigente scolastico/diritto alla scelta della sede ex art. 33, comma 5, l.n. 104/1992.
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per l’appellante: <<…in riforma della sentenza impugnata, rigettare integralmente il ricorso di primo grado siccome inammissibile, per difetto di giurisdizione o, in subordine, per difetto di integrazione del contraddittorio, nonché, comunque, infondato in fatto e in diritto. Con vittoria di spese ed onorari del doppio grado di giudizio>>;
per l’appellata: <<… 1) Dichiarare l’inammissibilità dell’appello per mancanza dei requisiti di cui all’art. 434, 1° comma, c.p.c. 2) Dichiarare la nullità dell’appello per mancanza delle conclusioni. NEL MERITO 3) Respingere l’appello proposto, perché infondato in fatto ed in diritto, con ogni conseguenza di legge. 4) Confermare la [NUMERO_ATTO], pubblicata il [DATA], del Tribunale [INDIRIZZO], Sezione per le controversie di Lavoro e Previdenza, Giudice dott. [GIUDICE]. IN OGNI CASO 5) Con vittoria di spese, diritti ed onorari anche del presente grado di giudizio, con distrazione ex art. 93 c.p.c. >>
FATTO E DIRITTO
§ 1
In premessa si rappresenta che la presente decisione viene assunta a seguito di scambio di note ex art. 127-ter c.p.c.
§ 2
Con ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale di [INDIRIZZO], Giudice del lavoro ai sensi degli artt. 414, 700 E 669 QUATER C.P.C., la [PARTE] ha esposto quanto segue: ha partecipato al concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le Istituzioni scolastiche statali, bandito con D.D.G. n. 1259 del [DATA] (G.U. n. 90 del [DATA]); è risultata vincitrice del Corso-concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di 2.425 dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali, giusta graduatoria definitiva generale nazionale per merito e titoli del concorso pubblicata con DDG n. 1205 del [DATA] e successivamente rettificata con DDG n. 1229 del [DATA]; con decreto Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, [DATA], n. 138, recante Regolamento per la definizione delle modalità di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica, la durata del corso e le forme di valutazione dei candidati ammessi al corso, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo [DATA], n. 165, come modificato dall’articolo 1, comma 217 della legge [DATA], n. 208. (17G00150) (GU Serie Generale n.220 del [DATA]) sono stati messi a concorso “[…] i posti da dirigente scolastico presso le istituzioni scolastiche statali, inclusi i centri provinciali per l’istruzione degli adulti, che risultino vacanti e disponibili alla data di indizione del corso-concorso.” nonché “[…] i posti che si prevede si rendano vacanti e disponibili, nel triennio successivo, per collocamento a riposo per limiti di età, tenuto ulteriormente conto della percentuale media di cessazione dal servizio per altri motivi”, dal cui numero complessivo detrarre “[…] quelli occorrenti per l’assunzione dei vincitori dei concorsi precedentemente banditi”; sulla base dei suddetti criteri, sono stati banditi 2.425 posti per dirigenti scolastici su base nazionale (di cui 9 alle scuole con lingua di insegnamento slovena e con insegnamento bilingue sloveno-italiano della regione autonoma del Friuli Venezia-Giulia), mentre il numero degli ammessi al corso-concorso (e dei vincitori) è stato individuato nei primi 2.900 candidati; prima della pubblicazione della graduatoria generale definitiva di merito, tuttavia, il MIUR rendeva noto che per l’[DATA] erano disponibili 2.117 posti in tutta [LUOGO] ma che sarebbero stati assunti soltanto 1.987 dei candidati vincitori del concorso 2017, atteso che dei rimanenti posti, 21 erano stati congelati in vista dei provvedimenti giudiziali relativi al concorso 2011 in [LUOGO], 38 erano stati riservati ai vincitori del concorso Campania 2011 (pari al numero complessivo dei posti disponibili in Campania dove la graduatoria del [DATA] non era ancora esaurita) e 67 erano stati riservati ad altrettanti trattenimenti in servizio; ella, risultando utilmente collocata nella suddetta graduatoria con posizione n. 979 (corrispondente a punti 177,00), come da indicazioni rese dal MIUR con l’avviso [PROTOCOLLO] del [DATA], provvedeva a stilare l’ordine delle preferenze tra le 17 Regioni disponibili, tramite sistema POLIS – Istanze on line, indicando la Regione [LUOGO] come prima scelta per l’assegnazione ai ruoli regionali; i candidati dovevano infatti indicare l’ordine di preferenza tra le 17 regioni presenti in piattaforma e sarebbero stati quindi assegnati alla prima regione disponibile tra quelle scelte, tenuto conto del punteggio; né in sede di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, né in sede di presentazione del suddetto ordine di priorità le è stato consentito di far valere diritti di precedenza nella scelta di sede ex artt. 21 e 33 L. 104/92 e questo perché la procedura informatizzata (tramite sistema POLIS – Istanze on line) non contemplava alcuna campitura/maschera all’uopo dedicata, né tanto meno la possibilità di inoltrare telematicamente allegati di alcun tipo (es. autodichiarazioni, certificati ecc.); ella sin dal [DATA] fruisce di n. 3 giorni al mese di permessi retribuiti, in qualità di referente unico per l’assistenza del padre [FAMILIARE], il signor [PERSONA], nato il [DATA] a [LUOGO] ed ivi residente in [INDIRIZZO]; il bando di concorso, rispetto ai benefici della precedenza nella scelta di sede ex lege 104/1992, si limita ad inserire al comma 3 dell’art. 15 (rubricato Vincitori) la seguente previsione […] “Nell’assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli articoli 21 e 33, commi 5, 6 e 7, della legge 104/1992“; secondo l’amministrazione scolastica convenuta, le precedenze ex lege 104/1992 non possono farsi valere in sede di assegnazione alle regioni, bensì soltanto nella successiva fase inerente all’assegnazione della sede di primo incarico; ella non può avvalersi dell’aiuto del fratello [FAMILIARE], per l’assistenza del padre, atteso che lo stesso è impossibilitato a farlo, poiché è iscritto al secondo anno del corso di Laurea Magistrale in “Geoscienze e Geologia Applicata” dell’Università di [LUOGO]; né d’altra parte è lecito attendersi dall’attuale condizione clinica del [PERSONA] alcun miglioramento atteso che, nel corso degli anni, il suo stato di salute è notevolmente peggiorato tanto da divenire irreversibile; solo nell’ultima fase, relativa alla scelta della sede scolastica, l’amministrazione convenuta ha inteso dare applicazione alle precedenze ex artt. 21 e 33 della legge 104/92, “consentendo”, appunto, agli aventi diritto di scegliere le sedi disponibili nella regione già assegnata, con precedenza rispetto a tutti gli altri convocati; nella circostanza ella non ha potuto far altro che selezionare la scuola meno distante da casa tra quelle disponibili, individuandola appunto dell’Istituto Comprensivo [SOGGETTO_GIURIDICO] di [LUOGO], che dista dal comune di residenza del disabile ([LUOGO]) da assistere più di [DISTANZA], ciò che le impedisce di rientrare a [LUOGO] nel corso della settimana; per l’[DATA] numerose sedi scolastiche nella Regione [LUOGO] sono state affidate in reggenza a dirigenti scolastici titolari in altri istituti; molte delle suddette sedi scolastiche destinate a reggenze non sono affatto sottodimensionate, sicché la scelta dell’amministrazione di sovraccaricare di lavoro dirigenti già titolari in altre scuole piuttosto che trovare adeguata sistemazione a chi deve assistere quale referente unico un familiare con handicap grave, appare contraria al principio di buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e in ogni caso lesiva di interessi costituzionalmente protetti in mancanza di valide esigenze organizzative di segno contrario dell’amministrazione stessa; non sussistono né sono dimostrabili nel caso di specie ragioni oggettive contrarie alle sue che rendano prevalente l’interesse organizzativo della P.A. ad assegnarla presso sede scolastica di [LUOGO] e, dunque, recessivo l’interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza. Ha concluso chiedendo << IN VIA CAUTELARE ED URGENTE, ANCHE INAUDITA ALTERA PARTE Ravvisati i presupposti del fumus e del periculum in mora a) ai sensi dell’art. 33 comma 5 della legge 104/1992 ed in ossequio tanto ai principi costituzionali di uguaglianza e parità di trattamento da riservarsi a tutto il personale alle dipendenze della P.A. ex artt. 3 e 97 Cost. e 45 d. lgs 165/2001 quanto ai principi di tutela della famiglia e del diritto alla salute-Bologna ex artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., DISPORRE l’immediata SOSPENSIONE e DISAPPLICAZIONE del provvedimento M.I.U.R. [DATA] ([PROTOCOLLO]) di assegnazione della ricorrente ai ruoli dell’USR per la [LUOGO], del conseguente decreto U.S.R. per la [LUOGO] del [DATA] ([PROTOCOLLO]) di individuazione della ricorrente per l’assunzione a tempo indeterminato nel ruolo dell’amministrazione scolastica periferica della Regione [LUOGO] a decorrere dal [DATA], del conseguente provvedimento di conferimento primo incarico presso l’I. C. [SOGGETTO_GIURIDICO] di [INDIRIZZO] nonché infine di ogni altro atto o determinazione conseguenti e/o correlati, posti in essere in attuazione degli artt. 15 e ss. del bando D.D.G. M.I.U.R. n. 1259 del [DATA] (GU n. 90 del [DATA]) e/o delle altre disposizioni di settore, con contestuale fissazione dell’udienza di comparizione e indicazione dei termini per la notificazione del ricorso e del decreto. CONSEGUENTEMENTE e per l’effetto, DISPORRE per l’immediata ASSEGNAZIONE della ricorrente, anche in VIA PROVVISORIA, presso un Istituto libero o dato in reggenza a [LUOGO] e/o nella stessa Provincia di [LUOGO] o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella provincia di [LUOGO] e [LUOGO] tra quelle dichiarate disponibili dal MIUR immesse in ruolo dei dirigenti vincitori di concorso a decorrere dal [DATA], ovvero ancora presso altra sede scolastica sita nella provincia di [LUOGO] risultante priva di dirigente scolastico titolare ovvero infine presso una qualsivoglia sede scolastica tra quelle disponibili per il reclutamento dirigenti scolastici nell’[DATA]. ADOTTARE, comunque, i provvedimenti opportuni e più idonei a consentire la tutela della posizione soggettiva della ricorrente. Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio, da distrarsi in favore del difensore che dichiara di aver anticipato le prime e non riscosso le seconde. NEL MERITO Previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, connessi e/o conseguenti ACCERTARE e DICHIARARE che la [PARTE] è referente unica che assiste del padre [FAMILIARE], non ricoverato in istituti di cura e portatore di handicap [FAMILIARE], ai sensi dell’art. 33 comma 3 della legge 104/92, ai sensi dell’art. 33 comma 5 della legge 104/1992 ed in ossequio tanto ai principi costituzionali di uguaglianza e parità di trattamento da riservarsi a tutto il personale alle dipendenze della PA ex artt. 3 e 97 Cost. e 45 d. lgs 165/2001 quanto ai principi di tutela della Famiglia e-Bologna del diritto alla salute ex artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., ACCERTARE e DICHIARARE ILLEGITTIMO e/o ANNULLARE il provvedimento MIUR M.I.U.R. [DATA] ([PROTOCOLLO]) di assegnazione della ricorrente ai ruoli dell’USR per la [LUOGO], del conseguente decreto U.S.R. per la [LUOGO] n. 14013 del [DATA] di individuazione della ricorrente per l’assunzione a tempo indeterminato nel ruolo dell’amministrazione scolastica periferica della Regione [LUOGO] a decorrere dal [DATA], il conseguente provvedimento di conferimento primo incarico presso l’I.C. [SOGGETTO_GIURIDICO] di [INDIRIZZO] nonché, infine, ogni altro atto o determinazione conseguenti e/o correlati, posti in essere in attuazione degli artt. 15 e ss. del bando D.D.G. MIUR n. 1259 del [DATA] (GU n. 90 del [DATA]) e/o delle altre disposizioni di settore. CONSEGUENTEMENTE e per l’effetto, ACCERTARE e DICHIARARE nulli/illegittimi/annullare/disapplicare i provvedimenti di assegnazioni al ruolo dell’amministrazione scolastica periferica regionale della [LUOGO] nonché i conseguenti incarichi a tempo determinato conferiti per le sedi dirigenziali disponibili nella provincia di [LUOGO] e/o nella Regione [LUOGO] o ai candidati vincitori del concorso dirigenti scolastici bandito con DDG MIUR n. 1259 del [DATA] (GU n. 90 del [DATA]) a decorrere dal [DATA], che risulteranno confliggenti con l’accertamento del diritto di scelta di sede della ricorrente ex art. 33 comma 5 della legge 104/1992 ed in ogni caso nella parte in cui non includono il nominativo della [PARTE] tra i candidati vincitori di concorso assegnati al ruolo dell’amministrazione scolastica periferica regionale della [LUOGO]; CONDANNARE l’amministrazione scolastica convenuta all’immediata e definitiva assegnazione della ricorrente [PARTE] nel ruolo dirigenziale dell’amministrazione scolastica periferica nella Provincia di [LUOGO] e/o in una sede più vicina alla residenza della ricorrente. CONDANNARE l’amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale alla ricorrente presso un Istituto libero o dato in reggenza a [LUOGO] e/o nella stessa Provincia di [LUOGO] o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella provincia di [LUOGO] e [LUOGO] e/o in una sede più vicina alla residenza della ricorrente, anche con decorrenza da questo [DATA] o in subordine dal [DATA]. IN SUBORDINE – [PERSONA] l’amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale alla ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di [LUOGO] e [LUOGO] tra quelle dichiarate disponibili dal MIUR, anche con decorrenza da questo [DATA]. IN VIA ULTERIORMENTE SUBORDINATA CONDANNARE l’amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale alla ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di [LUOGO], [LUOGO] e [LUOGO] e/o risultante priva di dirigente scolastico titolare, ancorché già affidata in reggenza, anche con decorrenza da questo [DATA] o in subordine dal [DATA]. ADOTTARE, comunque, i provvedimenti opportuni e più idonei a consentire la tutela della posizione soggettiva della ricorrente. Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio, da distrarsi in favore del difensore che dichiara di aver anticipato le prime e non riscosso le seconde>>.
§ 2.1
Con ordinanza del [DATA], il Tribunale, nella contumacia del Ministero, “dichiara il diritto di [PARTE] all’assegnazione nel ruolo regionale e nella sede di servizio più vicina al domicilio del padre, portatore di handicap ex art. 3 comma 3 L. n. 104/1992, da assistere; per l’effetto ordina al Ministero convenuto di assegnare la ricorrente nei ruoli della dirigenza scolastica della Regione [LUOGO] e presso una sede di lavoro (intesa come istituzione scolastica) vacante e disponibile più vicina al domicilio del padre [INDIRIZZO]”.
§ 2.2
Nel giudizio di merito, il Ministero si è costituito eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, rilevando in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per omessa integrazione del contraddittorio e, quanto al merito, deducendo che l’omessa previsione della possibilità di indicare con preferenza la sede di assistenza del parente titolare dei benefici di cui all’art. 21 L. n. 104 del [DATA] era giustificata dalla circostanza che, per disposizione di legge, i ruoli dei dirigenti scolastici sono articolati su base regionale, sicché l’attribuzione delle suddette preferenze, sin dalla fase antecedente all’assegnazione ai ruoli regionali, avrebbe avuto l’effetto di stravolgere l’ordine della graduatoria nazionale di merito.
§ 2.3
Il Tribunale “Accoglie la domanda e dichiara il diritto di [PARTE] all’assegnazione nel ruolo regionale [LUOGO] e nella sede di servizio più vicina al domicilio del padre, portatore di handicap ex art. 3 comma 3 L. n. 104/1992, da assistere; per l’effetto condanna il Ministero convenuto ad assegnare la ricorrente nei ruoli della dirigenza scolastica della Regione [LUOGO] e presso una sede di lavoro (intesa come istituzione scolastica) vacante e disponibile più vicina al domicilio del padre [INDIRIZZO], [INDIRIZZO], nella Provincia di [LUOGO]) e/o in subordine in [LUOGO] con decorrenza dal [DATA] Compensa per intero le spese della fase cautelare. Condanna parte resistente al pagamento alla ricorrente delle spese del giudizio di merito che liquida complessivamente in € 3.600,00 per compensi professionali oltre spese forfettarie al 15 %, nonché iva e cpa se dovute, e contributo unificato se corrisposto, con distrazione a favore del procuratore della parte ricorrente dichiaratosi antistatario”.
§ 2.4
Sulla questione della giurisdizione, il Tribunale la disattende in quanto: <<L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata. Va qui ribadito che la vicenda pur inserendosi nell’ambito di una procedura di reclutamento per concorso pubblico al fine dell’assunzione con rapporto di pubblico impiego, tuttavia, la domanda giudiziale esibisce una causa petendi ed un petitum inerenti alla fase successiva alla approvazione della graduatoria e avente ad oggetto un diritto soggettivo alla scelta della sede. Nessuna pretesa della parte ricorrente incide sulla formazione della graduatoria di merito. L’approvazione della graduatoria sancisce l’atto terminale della procedura concorsuale, dopo il quale la procedura di stipulazione del contratto o di nomina appartiene alla fase di gestione della graduatoria da esercitare con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato giurisdizione appartiene al giudice ordinario (in tema già [PERSONA]. 9224 del [DATA]).
D’altra parte, nel caso in esame è assente pure una azione diretta all’annullamento di un atto amministrativo perché alla base della domanda si prospetta una situazione di diritto soggettivo discendente dall’art. 33. legge 104/92-e non un interesse legittimo di diritto pubblico – di cui la parte originaria ricorrente ha chiesto riconoscimento e tutela. Secondo anche la giurisprudenza infatti <se in base al suddetto criterio del “petitum” sostanziale-da determinare all’esito dell’indagine sull’effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio-si accerta che la controversia stessa attiene alla lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione compete al giudice ordinario senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo (Cass. SU [DATA], n. 14846; Cass. SU [DATA], n. 21677), in quanto al giudice ordinario è attribuito il potere di disapplicare gli eventuali atti amministrativi presupposti illegittimi incidenti direttamente o indirettamente sulle situazioni giuridiche soggettive di cui si tratta (Cass. SU [DATA], n. 15276) e del dipendente pubblico in genere (fra le tante: Cass. SU [DATA], n. 3677; Cass. SU [DATA], n. 15276)> così Cass. S. U. 26596 del [DATA]>>.
§ 2.5
Respinge l’eccezione di difetto di contraddittorio, perché “…la stessa Amministrazione, che aveva l’onere, non ha proceduto a individuarli, non consentendo di valutare al giudicante l’effettiva necessità di una loro chiamata”.
§ 2.6
Nel merito, nel confermare le statuizioni emesse in sede cautelare, ha così argomentato: <<…L’art.33 co.5 della Legge n. 104/92 dispone … < 5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.…> La norma si inserisce nell’ambito di un più ampio intervento legislativo volto a dare specifica tutela alle condizioni di disabilità della persona umana tanto nel caso in cui sia direttamente interessata dalla disabilità sia quando debba assistere altra persona affetta da disabilità (in tema già Cass. Sez. lav. sent. n. 9201 /2012 con ampi riferimenti generali alla normativa internazionale, europea e costituzionale). L’art. 33 cit. esprime un principio di portata generale, non derogato dalla legge speciale in materia di assunzione dei dirigenti scolastici, e di cui si è fatto espressamente richiamo anche nel bando della procedura di assunzione di cui si discute ma prevedendo la sua valenza nella fase successiva alla costituzione dei ruoli regionali e da attuare ad opera dell’USR. (v. art. 15 co. 3 bando). È altresì indubbio che in applicazione della previsione del d.lgs. 165 del [DATA] la figura dei dirigenti scolastici sia inquadrata in ruoli di dimensione regionale. Tale costituzione dei ruoli regionali, che segue la formazione della graduatoria nazionale ove sono stabilite le posizioni finali di merito con l’approvazione dei vincitori, si colloca in un momento successivo e fa parte della fase in cui l’Amministrazione deve procedere alle operazioni di gestione della graduatoria e, in primis, alla fase di assunzione e poi alla destinazione lavorativa sul territorio, fasi in cui è estraneo, comunque, un potere discrezionale di tipo pubblicistico. L’articolo 33 legge n. 104/92 è portatore di un principio imperativo volto alla agevolazione della persona lavoratrice al fine di assistere uno stretto congiunto disabile per cui l’ambito applicativo del predetto principio deve essere inteso in senso estensivo e in modo da far ricomprendere ogni fattispecie che presenti condizioni sanitarie stabilite dalla norma, e il lavoratore costituisca una figura che possa assicurare assistenza alla persona gravemente disabile. La norma cioè afferma un principio che è funzionale ad assicurare un diritto primario della persona umana e come tale richiede una tutela effettiva e sostanziale rifuggendo da letture formalistiche e di stretta interpretazione della norma.
Di contro, una volta individuati i vincitori della procedura concorsuale, e tra questi pacificamente rientra la ricorrente, la fase che segue rientra logicamente nella fase di assunzione. Assicurare già in questa fase successiva la priorità di scelta della dislocazione territoriale della prestazione di lavoro, in funzione di tutela della persona disabile meritevole della assistenza, è una modalità di articolazione della fase di gestione dell’assunzione che non solo rende concreta e più funzionale all’esigenza del disabile la soluzione gestionale del rapporto giuridico ma neppure si pone in contrasto con l‘art. 25 co.1 d.lgs. 165 del [DATA] in quanto consente comunque un inquadramento regionale del personale assunto. Né, a seguire la tesi del Giudice del cautelare, alcun sovvertimento della graduatoria di merito si verificherebbe perché non viene alcunché riformulato sull’ordine di graduatoria nazionale ma solo diversamente gestita la graduatoria ai fini dell’assegnazione di prima sede, profilo del tutto diverso dalla collocazione nella graduatoria di merito dei vincitori.
In merito poi alla eccezione che < Il diritto della ricorrente ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del [DATA] non era in ogni caso esercitabile, a cagione della mancanza di posti ultronei disponibili nella regione [LUOGO]. Non corrisponde al vero l’assunto avversario secondo cui, nella regione [LUOGO], vi sarebbero “numerosissime strutture scolastiche disponibili> essa non è conducente. Pur condividendosi le obiezioni del Ministero relativamente al fatto che nei posti disponibili non potessero rientrare i posti ulteriori ai 94 destinati al concorso cui ha partecipato la ricorrente (concorso del [DATA]) resta comunque il fatto che in [LUOGO] fossero disponibili 94 posti dal [DATA] e il Ministero non dimostra assegnazioni ad altri dirigenti scolastici con titoli potiori rispetto a quelli della parte ricorrente per la necessità di assistenza al padre>>.
§ 3
La sentenza è gravata d’appello dal Ministero dell’Istruzione e del merito, con atto depositato il [DATA]. Costituitasi in giudizio, [PARTE] ha formulato le conclusioni sopra riportate. La Corte, acquisito il fascicolo di primo grado, a seguito del deposito delle note scritte, allo scadere del lasso temporale fissato con ordinanza del [DATA], ai sensi dell’art. 127 ter, comma secondo c.p.c., decide nei termini che seguono.
§ 4
Con il proposto gravame, il Ministero lamenta l’erroneità della sentenza laddove il Tribunale: ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, senza considerare che, essendo incontestato che l’applicazione dei benefici di cui alla L. n. 104 del [DATA] nella sola fase successiva all’assegnazione dei candidati ai ruoli regionali era prevista già dal bando di concorso, una volta accertato che l’Amministrazione, nel limitare l’applicazione di benefici suddetti alla sola fase successiva all’assegnazione agli ambiti regionali, aveva dato applicazione alla conforme previsione del bando di concorso avrebbe dovuto concludere per il difetto di giurisdizione delle avverse doglianze, in quanto afferenti ad un atto della procedura concorsuale: << …La descrizione dell’iter amministrativo che, dalla pubblicazione del bando di concorso ha condotto all’assunzione dei dirigenti vincitori, quale contenuta nel bando di concorso, nonché nel prodromico decreto ministeriale n. 138 del [DATA] (doc. 12), dimostra che la fase di assegnazione ai ruoli regionali rientra ancora nella fase della procedura concorsuale, in ragione del fatto che i ruoli dei dirigenti scolastici sono articolati su base regionale. Pertanto, le doglianze della ricorrente, in quanto volte a contestare, sostanzialmente, la disposizione di cui all’art. 15, comma 3, del bando di concorso, avrebbero dovuto essere azionate avanti al Giudice amministrativo, nel termine di decadenza di sessanta giorni decorrenti dalla pubblicazione dei ruoli regionali…>>; ha disatteso la questione dell’omessa integrazione del contraddittorio sebbene il <<… Ministero aveva specificamente allegato l’esistenza di altri vincitori di concorso che erano stati destinati alle sedi scolastiche dell’USR [LUOGO], documentando quanto dedotto mediante i documenti indicati come “doc. 8” e “doc. 8.A”, che, in calce alla comparsa di risposta di risposta di primo grado erano così descritti: “8. D.D.G. USR [LUOGO] [PROTOCOLLO] del [DATA]” e “8.A. elenco assegnazioni sedi DD.SS. neoassunti”. In particolare, il documento “8.A. elenco assegnazioni sedi DD.SS. neo assunti” recava, nel titolo della tabella ivi contenuta, l’indicazione “USR [LUOGO] – Assegnazione sede ai Dirigenti scolastici neo assunti dal [DATA]”. Seguiva, per l’appunto, la tabella contenente tutti i nominativi dei dirigenti scolastici destinati all’USR [LUOGO] Il Ministero, deducendo quindi che la preferenza invocata ex L. n. 104 del [DATA] alla [PERSONA] era lesiva dei diritti di tutti coloro che, in ragione del punteggio e della posizione in graduatoria, erano stati destinati ai posti disponibili presso l’USR [LUOGO], ha indicato tutti i suddetti dirigenti scolastici menzionati nel documento “8.A” come controinteressati. A fronte della completezza dell’eccezione e della prova fornita in giudizio, il Tribunale avrebbe dovuto ordinare alla parte ricorrente, per il combinato disposto degli artt. 420, comma 9, 102, comma 2, e 107 c.p.c., di integrare il contraddittorio nei confronti dei suddetti controinteressati…>>; nel merito, ha trascurato di considerare che “… il diritto alla scelta della sede più vicina a quella in cui viene prestata assistenza al genitore disabile è diritto del lavoratore non già del partecipante alla procedura concorsuale e nemmeno del vincitore della stessa prima della sua immissione in ruolo, che avviene solo all’esito della stipula del contratto di lavoro previa individuazione del ruolo regionale giusta l’articolazione, per l’appunto, dei ruoli dirigenti scolastici su base regionale….La costituzione del rapporto di lavoro, che avviene solo al momento dell’immissione in ruolo, cui fa seguito il provvedimento di assegnazione e la stipula del contratto successivo, è materia di competenza esclusiva dei singoli UU.SS.RR. e non dell’Amministrazione centrale, la cui competenza è limitata a gestire la fase dell’espletamento della procedura concorsuale e della graduatoria finale, assumendo l’indicazione delle preferenze regionali dei vincitori, per la successiva assunzione….”.
§ 5
L’appello è fondato. La questione sottoposta al vaglio della Corte è stata decisa dalla Cassazione con la [NUMERO_ATTO] <<In tema di pubblico impiego contrattualizzato, il candidato vincitore del concorso per dirigente scolastico di cui al decreto direttoriale del [DATA], in base alle disposizioni del bando concorsuale e degli artt. 14 e 20 del d.m. n. 138 del [DATA], di attuazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 165 del [DATA] (ratione temporis vigente), può far valere il diritto di precedenza nella scelta della sede, ai sensi dell’art. 21 della l. n. 104 del [DATA], non già nell’ambito dell’assegnazione presso una determinata Regione ma solamente in sede intraregionale, quindi dopo che sia stata stabilita la Regione di prima nomina in base al suo collocamento in graduatoria>>.
In sintesi, la tesi del Ministero appellante-secondo cui i benefici connessi alla legge n. 104/1992 vanno riconosciuti soltanto all’atto della costituzione del rapporto di lavoro con il D.G. dell’USR di destinazione, poiché solo da tale momento avviene l’individuazione della sede di servizio del dirigente-è corretta.
§ 5.1
Come affermato nella sentenza citata, il bando di concorso (Decreto direttoriale del [DATA] – Bando corso-concorso dirigenti scolastici – in GU n.90 del [DATA] -), all’art. 15 prevede, al comma 2, che: «I vincitori sono assegnati ai ruoli regionali sulla base dell’ordine di graduatoria e delle preferenze espresse dai vincitori stessi all’atto dello scorrimento della graduatoria, nel limite dei posti vacanti e disponibili in ciascun anno e ciascun USR” e al comma 3 che “I vincitori sono invitati, dal competente USR, a sottoscrivere il contratto individuale di lavoro relativo alla dirigenza scolastica. Resta fermo il regime autorizzatorio in materia di assunzioni di cui all’art. 39, commi 3 e 3 bis, della legge [DATA] n. 449. Nell’assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli articoli 21 e 33, commi 5,6,7 della legge 104/1992». Il suddetto decreto direttoriale è stato emanato sulla base del D.M. [DATA], n. 138 (in Gazz. Uff., [DATA], n. 220). – Regolamento per la definizione delle modalità di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica, la durata del corso e le forme di valutazione dei candidati ammessi al corso, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo [DATA], n. 165, come modificato dall’articolo 1, comma 217 della legge [DATA], n. 208. L’art. 1 di tale D.M. stabilisce che: «ll presente regolamento è emanato in attuazione dell’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo [DATA], n.165, come sostituito dall’articolo 1, comma 217, della legge [DATA], n. 208, e definisce le modalità di svolgimento delle procedure concorsuali nazionali, organizzate su base regionale, per il reclutamento dei dirigenti scolastici nei ruoli regionali di cui all’articolo 25 del citato decreto legislativo [DATA], n. 165, la durata del corso di formazione dirigenziale e tirocinio e le forme di valutazione dei candidati ammessi al corso medesimo». L’art. 14 di detto D.M. prevede altresì che: «All’esito del concorso di accesso al corso di formazione dirigenziale, i candidati sono collocati in una graduatoria generale nazionale per merito e titoli, sulla base del punteggio di cui all’articolo 12, comma 5. A parità di punteggio complessivo si applicano le preferenze di cui all’articolo 5, commi 4 e 5, del decreto del Presidente della Repubblica [DATA], n.487. 2. Ai corsi di formazione dirigenziale sono ammessi i candidati utilmente inseriti nella graduatoria generale nazionale per merito e titoli del concorso di ammissione, entro il limite del numero dei posti disponibili ai sensi dell’articolo 4, comma 5. 3. La graduatoria generale nazionale per merito e titoli del concorso di ammissione al corso di formazione è approvata con decreto del direttore generale, ed è pubblicata sul sito internet del Ministero. Della pubblicazione si dà avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana». Il successivo art. 20, ai commi 1 e 2, stabilisce che: “1. Sono dichiarati vincitori del corso-concorso, per un numero massimo pari a quello dei posti messi a concorso con il relativo Bando, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, i candidati utilmente collocati nella graduatoria generale di merito conclusiva del [INDIRIZZO]. Il ruolo regionale in cui i vincitori sono assunti è determinato, nel limite dei posti vacanti e disponibili ciascun anno e in ciascun USR, sulla base dell’ordine di graduatoria e delle preferenze espresse dai vincitori stessi all’atto dello scorrimento della graduatoria. I vincitori sono invitati, dal competente USR, a sottoscrivere il contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro relativo alla dirigenza scolastica. Resta fermo il regime autorizzatorio in materia di assunzioni di cui all’articolo 39, commi 3 e 3-bis, della legge [DATA], n. 449» ed al successivo comma 4 prevede che: «4. I dirigenti assunti a seguito della procedura concorsuale definita dal presente regolamento sono tenuti alla permanenza in servizio nella Regione di iniziale assegnazione per un periodo pari alla durata minima dell’incarico dirigenziale previsto dalla normativa vigente». Il meccanismo di reclutamento è chiaro: prima c’è l’assegnazione nei ruoli regionali, poi c’è l’attribuzione della sede sulla base anche delle precedenze di cui alla legge n. 104/1992. Ciò è del tutto in linea con le previsioni di legge. L’art. 29 del d.lgs. 165/2001, che è la fonte primaria per il reclutamento dei dirigenti scolastici e che nel corso del tempo ha subìto numerose modificazioni, tali da alterare anche in termini significativi la disciplina della materia, nella stesura attualmente vigente, quale modificata da ultimo dal decreto-legge [DATA], n. 126, prevede, al comma 1, primo periodo, che: «il reclutamento dei dirigenti scolastici si realizza mediante concorso selettivo per titoli ed esami organizzato su base regionale…». L’ultimo periodo di tale comma demanda a: «uno o più decreti del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e con il Ministro dell’economia delle finanze”: – la definizione delle modalità di svolgimento del concorso e dell’eventuale preselezione; – la definizione delle prove e dei programmi concorsuali; – la definizione della valutazione della preselezione, delle prove e dei titoli; – la disciplina del periodo di formazione e prova; – la definizione dei contenuti dei moduli formativi relativi ai due anni successivi alla conferma in ruolo». La fonte primaria stabilisce, da un lato, che il relativo bando sia emanato in forma accentrata dal Ministero; dall’altro, che il concorso sia «organizzato su base regionale». L’art. 19, comma 2, del d.lgs. 165/2001 statuisce, poi, che la durata degli incarichi dirigenziali non può essere inferiore a tre anni né superiore a cinque. Il concorso, dunque, si svolge a livello regionale e per ciascuna Regione sono previamente definiti i posti disponibili. Il candidato in sede di domanda indica secondo un certo ordine le Regioni per le quali concorre. Vi è una prova selettiva e poi una prova scritta (ai sensi della legge n. 114/2014, art. 25, le persone che versano nell’ipotesi di cui all’art. 20, comma 2-bis, della legge [DATA], n. 104, invalidità uguale o superiore all’80%, non sono tenute a partecipare alle prove preselettive eventualmente previste per i concorsi pubblici e l’abilitazione alle professioni). La graduatoria finale è unica e nazionale (art. 14 del D.M. n. 138/2017 e art. 15 del bando di concorso sopra riportati) ed in base ad essa i posti sono assegnati alle regioni secondo una combinazione di: 1) posto in graduatoria; 2) indicazione della Regione secondo l’ordine di preferenza indicato dal candidato. In questa fase non è prevista alcuna precedenza. Ai sensi dell’art. 15 del decreto direttoriale sono dichiarati vincitori del corso-concorso, i candidati utilmente collocati nella graduatoria generale di merito conclusiva del corso di formazione dirigenziale e tirocinio nel limite dei posti previsti dall’art. 2, comma 2. I vincitori sono assegnati ai ruoli regionali sulla base dell’ordine di graduatoria e delle preferenze espresse, nel limite dei posti vacanti e disponibili in ciascun Ufficio Scolastico Regionale.
§ 5.2
La pretesa della lavoratrice avrebbe l’effetto di costituire due graduatorie: quella dei titolari delle preferenze, abilitati a scegliere il posto di lavoro sull’intero territorio nazionale e quella dei non titolari di preferenza, per i quali resterebbe valido il criterio di assegnazione su base regionale. Si realizzerebbe, in tal modo, una riserva di posti indeterminata-non essendo quantificabili a priori i potenziali beneficiari-e, in ogni caso, non prevista dalla normativa vigente. In sostanza, verrebbe ad effettuarsi uno scorrimento, prescindendo dalla posizione in graduatoria, a favore dei titolari delle prerogative ex lege n. 104/1992 e si assegnerebbero i posti residui ai candidati non beneficiari della suddetta normativa. Ma ciò comporterebbe non l’espressione di una preferenza ma un vero e proprio sovvertimento della graduatoria formata sulla base del giudizio della commissione esaminatrice, necessaria e preliminare all’assegnazione in ruolo ed alla scelta della sede di servizio. L’assegnazione ad un ruolo regionale piuttosto che ad un altro, infatti, dipende da un lato, dalla posizione in graduatoria nazionale al netto delle preferenze espresse per le regioni di destinazione, dall’altro, dalla disponibilità di posti in quegli stessi ambiti prescelti (si richiama, al riguardo, l’art. 15, comma 2 del Bando sopra riportato che riproduce fedelmente quanto disposto dall’art. 20 del D.M. n. 138 che, all’art. 20, comma 2 secondo il quale i ruoli regionali sono determinati, nei limiti dei posti vacanti e disponibili per ciascun anno, sulla base dell’ordine di graduatoria e delle preferenze per le regioni dei candidati). Un diverso effetto sarebbe assolutamente in contrasto con la citata norma primaria di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 165/2001 secondo la quale, come detto, il reclutamento dei dirigenti scolastici si realizza mediante concorso selettivo per titoli ed esami organizzato “su base regionale”. Pertanto, in base alle suddette disposizioni del bando di concorso l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto che le precedenze ex lege n. 104/1992 non potessero farsi valere in sede di assegnazione alle Regioni, bensì soltanto nella successiva fase inerente all’assegnazione della sede di primo incarico e, quindi, soltanto nel momento della scelta della sede disponibile all’interno della Regione già assegnata.
§ 5.3
L’odierna appellata contesta l’operato dell’Amministrazione che ha inteso la richiamata norma del bando di concorso nel senso dell’applicabilità del diritto di precedenza previa differenziazione tra le due fasi, quella inziale di assegnazione della Regione di pertinenza e quella successiva della scelta del plesso scolastico, limitando la tutela ex lege n. 104/1992 solo in questo più ristretto ambito regionale, mentre la legge n. 104, in quanto di rango primario, avrebbe dovuto applicarsi già in fase di assegnazione ai ruoli regionali, pena una ingiustificata compromissione del diritto medesimo.
L’assunto, che il Tribunale ha fatto proprio e che la Corte di Cassazione ha disatteso, non può essere condiviso. Sempre l’art. 15 del citato Decreto direttoriale prevede, al comma 5, che: «5. I dirigenti assunti a seguito della procedura concorsuale definita dal presente bando sono tenuti alla permanenza in servizio nella Regione di iniziale assegnazione per un periodo pari alla durata minima dell’incarico dirigenziale previsto dalla normativa vigente». Quindi vi è un obbligo di permanenza nella sede di assegnazione di tre anni.
Sul punto l’art. 9, del CCNL [DATA], per quanto di interesse, dispone che: «1. Il mutamento degli incarichi dei dirigenti ha effetto dall’inizio di ogni anno scolastico o accademico. 2. Il mutamento dell’incarico, a richiesta del dirigente, in ogni caso segue i sottoindicati criteri: (…) 3. In deroga ai criteri di cui al comma 2, il mutamento di incarico su posti liberi è ammesso eccezionalmente nei seguenti casi di particolare urgenza e di esigenze familiari: (…) c) altri casi di particolare rilevanza previsti da norme speciali. 4. Su richiesta del dirigente scolastico alla scadenza del suo incarico, previo assenso del dirigente dell’Ufficio scolastico regionale di provenienza e con il consenso del dirigente dell’Ufficio scolastico della Regione richiesta, è possibile procedere ad una mobilità interregionale fino al limite del 30% complessivo dei posti vacanti annualmente. La richiesta deve essere presentata entro il mese di maggio di ciascun anno e l’esito comunicato entro il successivo 15 luglio. Nell’ipotesi di cui al presente comma, il mutamento d’incarico, ove concesso, non può nuovamente essere richiesto nell’arco di un triennio dall’incarico conferito». Tale disposizione ha realizzato, dunque, con riguardo alla mobilità interregionale, una comparazione delle esigenze organizzative dell’Amministrazione, anch’esse di rango costituzionale (art. 97 Cost) con l’interesse del singolo dirigente al trasferimento bilanciando in tal modo le necessità individuali con le esigenze organizzative di continuità e soprattutto di efficienza del servizio pubblico.
§ 6
Va, dunque, ritenuto, quanto alle richiamate tutele di cui alla legge n. 104/1992, che in base alle previsioni del bando secondo cui: «Nell’assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli articoli 21 e 33, commi 5, 6, 7 della legge 104/1992», il candidato vincitore possa far valere il diritto alla scelta di sede, non già nell’ambito dell’assegnazione presso una determinata Regione, ma solamente in sede intraregionale, dopo quindi che la Regione di prima nomina sia stata stabilita in ragione del collocamento in graduatoria. Vi è da aggiungere che, come è noto, il diritto del disabile di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretata nel senso che esso può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell’assunzione, anche successivamente a quest’ultima e, in tal caso, sia quando la situazione di handicap intervenga in corso di rapporto, sia quando essa preesista ma l’interessato, per ragioni apprezzabili, intenda mutare la propria residenza, deponendo in tal senso, oltre che la lettera della norma, l’esigenza di consentire l’effettività del diritto al lavoro in capo alla persona svantaggiata a causa della situazione di handicap (così Cass. [DATA], n. 15873; [DATA], n. 28320; [DATA], n. 16298). Deve dunque ritenersi che, sia nel caso di scelta della sede di lavoro all’atto dell’assunzione sia nel caso di successivo trasferimento a domanda, la limitazione del diritto, in ragione della concomitanza di valori di rilievo costituzionale, quali i principi distintamente espressi dall’art. 97 e dall’art. 41 Cost. (quest’ultimo nei limiti della sua applicabilità al lavoro pubblico contrattualizzato), comporta che l’inciso “ove possibile” valga a configurare una subordinazione del diritto alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro.
Nel caso in esame la Regione [LUOGO] non era disponibile tra le sedi opzionabili all’atto della sua immissione in ruolo, in base al punteggio ed alla posizione in graduatoria ottenuti da [PERSONA].
La Corte di Cassazione ha precisato (Cass. [DATA], n. 8743, Cass. n. 22885 del 2021), che la vacanza del posto è condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto l’Amministrazione resta libera di decidere di coprire una data vacanza ovvero di privilegiare altre soluzioni e le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d’imparzialità e di buon andamento, dovendo rispondere a finalità ed esigenze che prescindono dall’interesse dell’aspirante e che, invece, vanno commisurate anche all’interesse alla corretta gestione della finanza pubblica.
§ 7
Le considerazioni che precedono, che assorbono ogni ulteriore questione agitata dalle parti, conducono all’accoglimento dell’appello, nel senso del rigetto dell’originario ricorso.
Le spese di lite del doppio grado, attesi i contrasti giurisprudenziali che solo l’intervento recente della Corte di Cassazione ha composto, vanno compensate.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione e del Merito, con ricorso in data [DATA], avverso la sentenza del Tribunale di [INDIRIZZO], giudice del lavoro, [NUMERO_ATTO], resa in data [DATA], così provvede: accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, rigetta la domanda proposta da [PARTE];
compensa tra le parti le spese del doppio grado di lite.
Così deciso in [INDIRIZZO], nella camera di consiglio della Corte di appello, Sezione lavoro, [DATA]
Il Presidente estensore
[GIUDICE]