IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MESSINA
– Sezione Lavoro –
in persona del giudice unico Valeria Totaro ha pronunciato in esito al deposito di note scritte la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 6144/2021 r.g. e vertente
tra
Parte_1 C.F._1
(c.f. dell’avv. Filippo Alessi, che lo rappresenta e difende per procura come in atti,
elettivamente domiciliato a Messina, presso lo studio
ricorrente
e
p.i. Controparte_1 P.IVA_1
), con sede in Messina, in persona del
presidente e direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolà Vella e Carmelo
Neri, presso il cui ufficio in Palermo è elettivamente domiciliata,
resistente
oggetto: impugnativa di licenziamento.
Parte_1
CP_2
Controparte_1
FATTO E DIRITTO
1.- Con ricorso ex art. 1, commi 47 e ss. l. n. 92/2012 del 30 dicembre 2021
adiva questo giudice del lavoro e, premesso di aver lavorato dapprima alle dipendenze della società
con mansioni di operatore ecologico e di essere poi transitato, a decorrere dal 1 maggio
2018, alle dipendenze della subentrata alla prima nella gestione del
ciclo integrato di raccolta rifiuti, eccepiva l’illegittimità del licenziamento intimatogli con nota del 5 luglio
2021 per superamento del periodo di comporto, ex art. 42 c.c.n.l. servizi ambientali del 10 luglio 2016.
Deduceva, in particolare: – che l’ultimo episodio morboso del 28 giugno 2021 non sarebbe
computabile ai fini del comporto, trattandosi di infortunio sul lavoro, verificatosi per fatto e colpa esclusiva
della società datrice di lavoro, la quale lo avrebbe adibito a mansioni incompatibili con il proprio stato di
salute; – che dal calcolo operato dall’azienda andrebbero comunque sottratti n. 49 giorni di malattia COVID
(periodo 5 gennaio – 22 febbraio 2021). Lamentava, pertanto, l’illegittimità del recesso per insussistenza
del fatto contestato, posto che i giorni di assenza così conteggiati sarebbero in realtà pari a 361 e, dunque,
inferiori al limite massimo di 365 previsto dalla normativa contrattuale. Rilevava che, in ogni caso, la
società avrebbe omesso di comunicargli il raggiungimento dei 250 giorni di assenza, in violazione diprecisi obblighi stabiliti dal contratto, nonché dei più generali principi di correttezza e buona fede ex art.
1175 c.c. e di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., con conseguentemente discriminatorietà del
licenziamento, tenuto conto delle gravi patologie da cui egli è affetto (dichiarato fisicamente idoneo, ma
con limitazione, allo svolgimento della prestazione e utilizzato, ciononostante, alla stregua di un lavoratore
totalmente abile).
Chiedeva, dunque, di annullare, revocare o comunque dichiarare nullo l’impugnato licenziamento,
con condanna dell’ex datrice di lavoro alla reintegra e alla corresponsione della relativa indennità
risarcitoria, oltre al risarcimento del danno biologico, da liquidarsi in via equitativa in misura non inferiore
a 5.000 euro.
Nella resistenza della convenuta, con provvedimento del 15 marzo 2022 veniva disposto il
passaggio dal rito speciale di cui all’art. 1, commi 47 e ss. l. n. 92/2012 a quello ordinario di cui agli artt.
413 e ss. c.p.c., trattandosi di rapporto lavorativo sorto dopo il marzo 2015 e, dunque, sotto la vigenza del
d.lgs. n. 23/2015. Quindi, sostituita l’udienza del 4 febbraio 2025 dal deposito telematico di note scritte,
ai sensi dell’art. 127 ter c.p.c., la causa dopo numerosi rinvii per bonario componimento viene decisa con
adozione fuori udienza della sentenza.
2.- Occorre premettere che la malattia come causa di sospensione del rapporto di lavoro, tanto nel
caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta
eccessiva morbilità) trova la sua regolamentazione nell’art. 2110 c.c. il quale, nell’affermare in via
generale il diritto del prestatore alla conservazione del posto di lavoro e del relativo trattamento economico,
rinvia per gli aspetti quantitativi e temporali alla legge o al contratto collettivo di riferimento.
Quanto al settore dei Servizi Ambientali viene in rilievo l’art. 42 del c.c.n.l. del 10 luglio 2016 a
norma del quale il dipendente non in prova, assente per malattia o infortunio non sul lavoro debitamente
certificata, ha diritto alla conservazione del posto per un periodo complessivo di 356 giorni di calendario,
da intendersi riferito al cumulo delle assenze verificatesi durante l’arco temporale di 1.095 giorni
precedenti ogni nuovo ultimo episodio morboso.
La disposizione prevede, poi, che i periodi di ricovero ospedaliero, anche in day hospital o di
ospedalizzazione domiciliare, debitamente certificati e comunicati, intervenuti nell’arco temporale dei
1.095 giorni precedenti ogni nuovo ultimo evento morboso, non si computano ai fini del raggiungimento
dei periodi di conservazione del posto di cui al precedente comma 1, fino ad un massimo complessivo di
120 giorni di calendario nel medesimo arco temporale; al raggiungimento dei 250 giorni di calendario di
assenza per malattia o infortunio non sul lavoro l’azienda ne dà comunicazione ai dipendenti interessati in
occasione della consegna/trasmissione della prima busta paga utile.
Lo stesso articolo alla lettera E) dispone, inoltre, che “superati i termini di conservazione del posto
(…) perdurando l’assenza per infermità, l’azienda potrà risolvere il rapporto di lavoro riconoscendo al
lavoratore anche l’indennità sostitutiva del preavviso”.La giurisprudenza di legittimità, con orientamento ormai consolidato, ha precisato che il
licenziamento per superamento del periodo di comporto costituisce una fattispecie autonoma di
licenziamento, diversa da quelle riconducibili ai concetti di giusta causa o giustificato motivo di cui agli
artt. 2119 c.c. e 1 e 3 della l. n. 604/1966, poiché rispondente ad un’astratta predeterminazione legislativo-
contrattuale del punto di equilibrio tra l’interesse del lavoratore a disporre di un congruo periodo di assenze
per ristabilirsi a seguito di malattia o infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a
tempo indefinito delle conseguenze di tali assenze sull’organizzazione aziendale (v. di recente Cass. n.
16719/2023, conforme a Cass. s.u. n. 12568/2018 e a Cass. n. 27334/2022).
Ne consegue per un verso che il datore di lavoro non può recedere dal rapporto prima del
superamento del limite di tollerabilità dell’assenza predeterminato dalla legge, dalla disciplina contrattuale
o dagli usi, a pena di nullità del licenziamento intimato e, per altro, che il superamento di tale limite è
condizione sufficiente di legittimità del recesso, non essendo necessaria la prova del giustificato motivo
oggettivo, né della sopravvenuta impossibilità della prestazione, né ancora della correlata impossibilità di
adibire il lavoratore a mansioni diverse.
Grava invece sul datore di lavoro, ai sensi del generale principio di cui all’art. 2697 c.c., nonché
dello specifico criterio di riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 5 l. n. 604/1966, applicabile anche
all’ipotesi del licenziamento per superamento del periodo di comporto (v. Cass. n. 22367/2019) l’onere di
allegare e provare i fatti costitutivi del legittimo esercizio del potere di recesso e, dunque, dell’intervenuto
superamento del periodo di comporto definito dalla contrattazione collettiva di settore.
La S.C. ha, inoltre, precisato che il datore non deve specificare i singoli giorni di assenza, potendosi
ritenere sufficienti indicazioni più complessive, limitatamente al comporto c.d. “secco” (unico
ininterrotto periodo di malattia), ove i giorni di assenza sono facilmente calcolabili anche dal lavoratore.
Nel comporto per sommatoria (plurime e frammentate assenze), invece, occorre un’indicazione specifica
delle assenze computate, in modo da consentire la difesa al lavoratore. Anche in tale ipotesi opera, infatti,
la regola generale dell’immodificabilità delle ragioni comunicate a giustificazione del recesso, essendo
essa posta a garanzia del lavoratore, sicché, ai fini del superamento del periodo di comporto, non può
tenersi conto delle assenze non indicate nella lettera di licenziamento se il comporto sia per sommatoria
ovvero il datore abbia provveduto, in ogni caso, a darne indicazione nella comunicazione del recesso; “non
sarà, pertanto, possibile modificare o aggiungere ex post i giorni in contestazione” (v. Cass. n.
8628/2022).
Nel caso di specie, la CP_1 Parte_1
ha rilevato che il rapporto di lavoro con lo stato caratterizzato da un immediato e continuo assenteismo, tale da registrare nell’arco di un solo triennio
n. 423 giorni di assenza su complessive 781 giornate di lavoro effettivo.
Ha dedotto, in particolare, che già alla data del 9 settembre 2020 sarebbero state contabilizzate n.
369 assenze; che solo dietro rassicurazioni di corretto adempimento fornite dal lavoratore, la società
sarebbe[…]
Parte_1
avrebbe desistito dal licenziamento; che, ciononostante, in data 5 gennaio 2021 lo Parte_1
avrebbe
inviato un ulteriore certificato di malattia, poi proseguito fino al 22 febbraio dello stesso anno, totalizzando
n. 418 giornate complessive. Quanto a tale ultimo periodo, la società ha rilevato di essere venuta a
conoscenza dell’infezione da COVID 19 contratta dal lavoratore solo in data 26 gennaio 2021, con l’invio
del relativo certificato medico in cui veniva specificato che “il paziente viene posto in isolamento
domiciliare per stretto contatto con positivo COVID”, con conseguente esclusione dal computo del periodo
di comporto di soli 27 giorni, per un totale di 383 assenze. Ha specificato, poi, che le giornate dal 29 giugno
al 3 luglio 2021 non sarebbero state inserite nel calcolo del comporto, escludendo comunque che esse
possano essere qualificate come infortunio sul lavoro ai fini della non computabilità prevista dal c.c.n.l.,
in assenza di apposita denuncia da parte del lavoratore e tenuto conto della certificazione rilasciata dal
medico curante dello stesso, quale malattia generica.
Dalla documentazione in atti (cfr. lettera di licenziamento e tabulato degli eventi di malattia
allegato) risulta, tuttavia, che con nota prot. n. 11057/20 del 5 luglio 2021 la società i ha intimato a
il licenziamento per superamento del periodo di comporto di cui all’art. 42 c.c.n.l. di categoria,
sulla base delle assenze per malattia o per infortunio non dovuto a causa di servizio registrate nel periodo
21 maggio 2018 – 3 luglio 2021 e, dunque, computando anche gli ultimi 5 giorni di malattia, dal 29 giugno
al 3 luglio 2021.
Tenuto conto di tale ultimo evento morboso, il conteggio operato dalla società non risulta conforme
al disposto del menzionato art. 42.
La norma impone, infatti, di calcolare le assenze complessivamente verificatesi durante l’arco
temporale di 1.095 giorni precedenti ogni nuovo ultimo episodio morboso; conseguentemente, nel caso di
specie il calcolo va effettuato per il periodo 30 giugno 2018 – 29 giugno 2021.
Ciò posto, dai prospetti allegati dalla società e non contestati dal lavoratore, emerge che questi è
stato assente per malattia nei periodi 21 maggio – 2 luglio 2018 (di cui solo 3 giorni computabili nell’ultimo
triennio), 6 luglio – 15 settembre 2018 (n. 71 giorni), 26 settembre – 13 ottobre 2018 (n. 17 giorni), 15
ottobre 2018 – 25 maggio 2019 (n. 222 giorni cui vanno sottratti n. 8 giorni di ricovero ospedaliero, non
computabili ai fini del comporto), 9 luglio e 8 – 9 novembre 2019 (n. 3 giorni), 28 novembre – 4 dicembre
2019 (n. 6 giorni), 7 – 9 settembre 2020 (n. 3 giorni), 5 gennaio – 22 febbraio 2021 (n. 48 giorni), 29
giugno – 3 luglio 2021 (n. 4 giorni), per un totale di 377 giorni di assenza, cui vanno però sottratti, poiché
non computabili ai fini del comporto, n. 8 giorni di ricovero ospedaliero dal 15 al 22 ottobre 2018 (cfr.
cartella clinica n. 2018013160, allegata al ricorso) e n. 1 giorno di ricovero in day hospital del 29 giugno
2021 (cfr. documento di dimissione n. 60042, all. al ricorso).
Va poi ulteriormente scomputato l’intero periodo di isolamento per contagio da COVID-19, come
risultante dal certificato di fine isolamento/quarantena del 22 febbraio 2021 e cioè dal 5 gennaio al 22
febbraio.Il legislatore durante la fase emergenziale ha inteso, infatti, fornire specifica tutela in favore di quei
lavoratori la cui assenza dal lavoro sia causalmente riconducibile allo sviluppo e all’espandersi della
pandemia da Covid.
In particolare, l’art. 26, comma 1, d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020 e ss.mm.ii., rubricato
“Misure urgenti per la tutela del periodo di sorveglianza attiva dei lavoratori del settore privato” ha
disposto che “Fino al 31 dicembre 2021, il periodo trascorso in quarantena con sorveglianza attiva o in
permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva di cui all’articolo 1, comma 2, lettere h) e i)
del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13,
e di cui all’articolo 1, comma 2, lettere d) ed e), del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, dai lavoratori del
settore privato, è equiparato a malattia ai fini del trattamento economico previsto dalla normativa di
riferimento e non è computabile ai fini del periodo di comporto”.
La ratio della norma è, dunque, quella di non far ricadere sul lavoratore le conseguenze dell’assenza
dal lavoro, allorché questa sia riconducibile causalmente alle misure di prevenzione e di contenimento
previste dal legislatore al fine di limitare la diffusione del virus Covid-19, in tutte le ipotesi di possibile o
acclarato contagio dal virus e a prescindere dallo stato di malattia, che può coesistere o meno con esso.
E nel caso qui delibato, dai certificati di malattia prodotti dal lavoratore e regolarmente trasmessi
alla società, risulta che dal 5 al 25 gennaio 2021 lo Parte_1
è stato posto in “isolamento domiciliare per
stretto contatto con positivo COVID” nonché successivamente, dal 26 gennaio al 22 febbraio 2021, in
“isolamento domiciliare perché positivo COVID”.
Conseguentemente, dal conteggio di cui sopra vanno sottratti ulteriori 48 giorni, per un totale di 320
giorni di assenza nel triennio antecedente l’ultimo evento morboso, inferiori al numero massimo
contrattualmente previsto (365 giornate negli ultimi 1095 giorni).
Ne deriva che alla data del recesso lo non aveva ancora superato il periodo di comporto,
con conseguente nullità del licenziamento, poiché intimato in violazione dell’art. 2110 c.c. in combinato
disposto con l’art. 1418 stesso codice (v. Cass. s.u. n. 12568/2018 per cui il licenziamento intimato prima
del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva è nullo per
violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c., riferita tanto al comporto cd. secco
quanto a quello cd. per sommatoria; opinando diversamente e, cioè, ammettendo la validità del recesso
nell’ipotesi di perdurante morbilità del lavoratore, con il solo limite del mero differimento dell’efficacia
dello stesso finché non si sia effettivamente consumato il periodo massimo di comporto, si finirebbe per
Parte_1
consentire “un licenziamento che, all’atto della sua intimazione, è ancora sprovvisto di giusta causa o
giustificato motivo e non è sussumibile in altra autonoma fattispecie legittimante (…) Sarebbe – questo –
un modo per aggirare l’interpretazione (accolta dalla costante giurisprudenza di questa S.C.) dell’art.
2110 cod. civ., comma 2, e di ignorarne la ratio, che è quella di garantire al lavoratore un ragionevole
arco temporale di assenza per malattia od infortunio senza per ciò solo perdere l’occupazione”).3. Va tuttavia esclusa la natura discriminatoria del licenziamento.
Costituisce ius receptum il principio per cui laddove il lavoratore deduca, come nelle specie, l’intento
discriminatorio del recesso, è suo onere allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che
assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al
contempo una correlazione significativa tra questi elementi (v. Cass. n. 23338/2018 che ha escluso la
configurabilità di una condotta discriminatoria nel licenziamento di una lavoratrice affetta da handicap, in
forza della dimostrata necessità di riduzione del personale di un’unità e del divieto di recesso nei confronti
dell’unica altra dipendente ex art. 54, comma 9, d.lgs. n. 151/2001).
Inoltre la conoscenza dello stato di disabilità del lavoratore – o la possibilità di conoscerlo secondo
l’ordinaria diligenza – da parte del datore di lavoro fa sorgere l’onere datoriale – a cui non può corrispondere
un comportamento ostruzionistico del lavoratore – di acquisire, prima di procedere al licenziamento,
informazioni circa l’eventualità che le assenze per malattia del dipendente siano connesse allo stato di
disabilità, al fine di individuare possibili accorgimenti ragionevoli imposti dall’art. 3, comma 3-bis, d.lgs.
n. 216/2003, la cui adozione presuppone l’interlocuzione ed il confronto tra le parti, che costituiscono una
fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento (cfr. Cass. n. 14316/2024).
E nel caso in esame il ricorrente non ha offerto elementi specifici a sostengo della predetta
correlazione, avendo anzi egli specificato di essersi assentato solo per 3 giorni (dal 7 al 9 settembre 2020)
a seguito del giudizio di idoneità, con limitazioni, allo svolgimento della mansione svolta (cfr. giudizio di
idoneità del 20 luglio 2020, all. n. 3 al ricorso) nulla rilevando in ordine ai periodi precedenti.
3.1.- Né può dirsi altrimenti sussistente una forma di discriminazione indiretta (cfr. sul punto Cass.
n. 9095/2023 secondo cui è illegittimo, poiché indirettamente discriminatorio, il licenziamento intimato al
lavoratore disabile per superamento dell’ordinario periodo di comporto, attesa la maggior esposizione di
questi al rischio di assenze per malattia) non vertendosi in una delle ipotesi di cui all’art. 2, comma 1, lett.
b) del d.lgs. n. 216/2003, vale a dire in presenza di “una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un
patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una
determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una
particolare età o nazionalità o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio
rispetto ad altre persone”
4.- Quanto alla tutela applicabile, anche alla luce delle contestazioni mosse sul punto dal ricorrente
con le note del 30 luglio 2022, va anzitutto chiarito che è pacifico, in quanto non contestato, che lo
Parte_1 CP_1
è stato assunto alle dipendenze della sulla base delle liste di mobilità create ex
art. 19 l.r. n. 9/2010 a seguito del fallimento di Messinambiente s.p.a.
La norma, recante disposizioni transitorie valide per il periodo successivo alla liquidazione dei
consorzi e delle società d’ambito costituite ai sensi dell’art. 201 d.lgs. n. 152/2006, dispone, quanto alla
gestione dei rapporti di lavoro in essere presso dette società, che “Per i dipendenti già inquadrati nei profiliCP_2
operativi destinati al servizio di gestione integrata dei rifiuti, l’assunzione ha luogo, in ogni S.R.R., previa
risoluzione del precedente rapporto di lavoro, a parità di condizioni giuridiche ed economiche applicate
a tale data e per mansioni coerenti al profilo di inquadramento, con espresso divieto di adibizione a
mansioni superiori (…) L’assunzione e/o gli inquadramenti hanno luogo a condizione che l’originario
rapporto di lavoro dipendente o le progressioni di carriera siano stati costituiti o realizzate nel rispetto
della normativa di riferimento”.
L’assenza di continuità tra il rapporto di lavoro alle dipendenze della precedente società e quello
presso la neoistituita CP_1
trova poi conferma nella documentazione prodotta dal ricorrente con
le predette note del 30 luglio 2022 (cfr. comunicato stampa n. 20 dell’8 gennaio 2018, con cui il Comune
di Messina si è limitato a ribadire che ai lavoratori di che passano ad altro gestore del
servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e sottoscrivono il relativo accordo di individuale
di transito, vengono garantiti “a) la riassunzione presso il nuovo gestore; b) il mantenimento delle
posizioni e dei livelli retributivi; c) la salvaguardia del TFR a interruzione del rapporto di lavoro col
nuovo gestore; d) la corresponsione di un anticipo dello stesso; e) il mantenimento del diritto a ferie e
permessi non goduti”).
Né il lavoratore ha prodotto copia di tale accordo individuale o della lettera di assunzione alle
dipendenze di CP_1
ovvero ha richiesto che venisse ordinato alla resistente di produrre il
contratto di appalto nel quale sarebbe stata espressamente esclusa l’applicazione dell’art. 2112 c.c.
(circostanza anche questa non contestata).
Va allora ribadito che il rapporto di lavoro dello Parte_1 CP_1
con la è sorto in data 1
maggio 2018 con la conseguenza che al licenziamento va applicata la disciplina di cui al d.lgs n. 23/2015.
A tal proposito si evidenzia che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 22/2024 emessa nel corso
del giudizio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, del predetto decreto
limitatamente alla parola «espressamente»., sicchè per effetto di tale pronuncia il regime del licenziamento
nullo – anche in periodo di comporto per malattia in violazione dell’art. 2110 c.c. – è lo stesso, sia che
nella disposizione imperativa violata ricorra anche l’espressa (e testuale) sanzione della nullità, sia che ciò
non sia espressamente previsto.
La Controparte_1
va dunque condannata alla reintegrazione del lavoratore nel
posto di lavoro precedentemente occupato e al risarcimento del danno mediante il pagamento di
un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine
rapporto (qui non quantificabile in mancanza di documentazione contabile), corrispondente al periodo dal
giorno del recesso sino a quello dell’effettiva reintegrazione (non risulta aver percepito redditi da lavoro
nel periodo di estromissione) e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.
5.- L’ulteriore pretesa risarcitoria non merita invece accoglimento, perché generica e non
dimostrata.6.- Le ragioni della decisione, il recente intervento del giudice delle leggi e il contegno processuale
delle parti giustificano la compensazione per un terzo delle spese del giudizio, che per il resto seguono la
soccombenza e ai sensi del D.M. n. 55/2014 e s.m.i. si liquidano, tenuto conto del valore dichiarato e
dell’attività svolta, in 1.751 euro, con distrazione ex art. 93 c.p.c.
P.Q.M.
Parte_1
Il Tribunale, ogni ulteriore istanza respinta:
1) dichiara la nullità del licenziamento intimato dalla a
Controparte_1 […]
con lettera del 5 luglio 2021;
2) condanna detta società a reintegrarlo nel posto di lavoro precedentemente occupato e a pagargli
un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del tfr
corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e al
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.;
3) condanna, altresì, la resistente a rimborsare al ricorrente due terzi delle spese del giudizio,
liquidati in 1.751 euro da distrarsi in favore del procuratore antistatario in epigrafe indicato; compensando
il resto.
Messina, 5.2.2025
Il Giudice del lavoro
Valeria Totaro