N.389/ 2024 R.G.
TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA
settore lavoro
ordinanza
Nella causa promossa da
XXXXX XXXXXXXX RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’AVV.R. R.
CONTRO
XXXXX XXXXXXXX S.R.L.
RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’AVV. D. S. F.
A scioglimento della riserva che precede il Giudice del Lavoro dott. Elena Vezzosi ha pronunciato la
seguente
ORDINANZA DI RINVIO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA PER
QUESTIONE PREGIUDIZIALE INTERPRETATIVA DEL DIRITTO DELL’U.E. (art. 19 T.U.E. e
art. 267 T.F.U.E.) avente il seguente oggetto:
- interpretazione della direttiva 2008/104/CE in tema di rapporto di lavoro somministrato, con
particolare specifico riferimento alla fattispecie così detta dello staff leasing, anche in relazione alle
sentenze CGUE 14.ottobre 2020 C-681/2018 JH e 17 marzo 2022 C-232/2022, NP
1.Il FATTO
La lavoratrice XXXXX XXXXXXXX ha adito il Tribunale del Lavoro di Reggio Emilia contestando
la nullità/illegittimità e irregolarità di una serie di contratti di somministrazione intercorsi in favore
della società Trivium che l’hanno vista somministrata presso detta azienda dal 2019 al 2023. Più
specificamente dall’8.4.2019 al 18.9.2023 la Sig.ra XXXXXXXX lavorò – come lavoratrice
somministrata – per XXXXXXXX S.r.l. in forza di contratti di lavoro somministrato con
XXXXXXXX S.p.a. (Agenzia di somministrazione).
La lavoratrice si occupava del controllo della qualità presso l’unità produttiva di Montecchio Emilia
(RE), con inquadramento nella 2° Categoria del CCNL Industria Metalmeccanica del 2016 (quindi
corrispondente al Livello D1 del CCNL Industria Metalmeccanica del 2021) fino a maggio 2022 e da
giugno 2023 al Livello D2 (3° Categoria del vecchio CCNL).
La lavoratrice denuncia i suddetti contratti sotto molteplici aspetti, ma in via principale e dunque
assorbente per quanto riguarda la problematica qui sollevata, chiede accertarsi la nullità del contratto
di somministrazione in quanto elusivo della Direttiva 2008/104/CE in quanto violativo del carattere
della temporaneità.
La sig.ra XXXXXXXX è stata legata dai seguenti contratti: - contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato n. 381 – Filiale di Montecchio
Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) sottoscritto in data 08.04.2019, con durata
dall’08.04.2019 sino al 11.05.2019 poi prorogato sino al 31.08.2019; - contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato n. 514 – Filiale di Montecchio
Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) sottoscritto in data 31.03.2020, con durata
dal 01.04.2020 sino al 30.04.2020 poi prorogato sino al 26.09.2020; - contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato n. 7554 – Filiale di Montecchio
Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) sottoscritto in data 26.03.2021, con durata
dal 01.04.2021 sino al 31.08.2021 poi prorogato sino al 30.09.2021.
I contratti di somministrazione a tempo determinato di cui sopra sono stati stipulati ai sensi dell’art.19,
comma 1 del D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81 e del DPR 7 ottobre 1963, n. 1525, ovvero per ragioni
“stagionali”; - contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato n. 7791 – Filiale di Montecchio
Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) sottoscritto in data 30.09.2021, con durata
dal 01.10.2021 sino al 30.10.2021;
Il contratto a tempo determinato di cui sopra è stato stipulato ai sensi dell’art.19, comma 1, lettera b)
del D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81 per esigenze connesse a incrementi temporanei e significative e non
programmabili, dell’attività ordinaria dell’Utilizzatrice ovvero a causa di un significativo incremento
produttivo in conseguenza dello spostamento della produzione di coperchi dallo stabilimento di
Erfrstad colpito dall’alluvione; - contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato n. 7817 – Filiale di Montecchio
Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) sottoscritto in data 27.10.2021, con durata
dal 01.11.2021 sino al 31.03.2022;
Il contratto di somministrazione a tempo determinato di cui sopra è stato stipulato ai sensi dell’art.19,
comma 1, del D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81 per la sostituzione di un Lavoratore che prestava l’attività
nello stesso reparto e aveva la stessa mansione. La persona in sostituzione ha fatto richiesta di
aspettativa 104 dal 01/10/2021 al 30/09/2023; - contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato n. 4/2022 – Filiale di
Montecchio Emilia (ex art. 30 e ss D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.) con inizio 01.04.2022.
Il contratto di somministrazione a tempo indeterminato di cui sopra è stato stipulato sempre per la
sostituzione del prestatore di lavoro di cui sopra.
Il contratto di somministrazione tra XXXXXXXX S.r.l. e XXXXXXXX S.p.A., avente ad oggetto la
missione della Sig.ra XXXXXXXX, è cessato in data 18.09.2023 a mezzo di comunicazione inviata
a XXXXXXXX S.p.A.
La lavoratrice evidenziava, con riguardo a tutti i suddetti contratti ma specificamente anche all’ultimo,
a tempo indeterminato, che l’ipotesi di una missione a tempo indeterminato è del tutto estranea alla
direttiva, avendo la Corte di giustizia Europea affermato che il «rapporto di lavoro con un’agenzia
utilizzatrice ha, per sua natura, carattere temporaneo» e che finalità della direttiva sarebbe anche di
evitare che «il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una
situazione permanente per un lavoratore tramite agenzia interinale» (In particolare, C. giust. 14
ottobre 2020, causa C-681/18, JH c. KG). La Corte di Cassazione ha ribadito che il ricorso al contratto
di lavoro in somministrazione – dello stesso lavoratore presso lo stesso utilizzatore – per una durata
incompatibile con la temporaneità a cui fa riferimento la Direttiva, costituisce una condotta elusiva di
norme imperativa, trovando perciò applicazione gli artt. 1344 e 1418 c.c.
Nel caso della Sig.ra XXXXXXXX la temporaneità imposta dalla Direttiva sarebbe stata violata, o
meglio elusa, quanto meno con il contratto di somministrazione a tempo indeterminato del 23.3.2022:
dopo anni di contratti in somministrazione a tempo determinato, proroghe e rinnovi – e cioè da aprile
2019 a marzo 2022 con brevi stacchi –, la condizione di temporaneità in cui la lavoratrice già si
trovava è stata ulteriormente aggravata con una contratto di lavoro somministrato a tempo
indeterminato.
Si contestavano pertanto in quanto nulli, ai sensi dell’art. 1344 e 1418 c.c. in relazione dalla Direttiva
2008/104/CE, con particolare riferimento agli artt. 1, 3 e 5, sia il contratto di somministrazione che
quello di lavoro somministrato.
La società utilizzatrice, nel costituirsi con numerose eccezioni e contestazioni che in questa specifica
sede non rilevano, evidenziava che in ogni caso “per quanto riguarda l’ultimo contratto di staff leasing
(con inizio dal 01.04.2022 e termine al 18.09.2023), come già sopra detto, è la stessa direttiva n. 104
che lo esclude dal campo di applicazione già con l’art. 1, che segna i confini dell’efficacia della stessa,
a quei lavoratori che “sono assegnati a imprese lavoratrici per lavorare temporaneamente e sotto il
controllo e la direzione delle stesse”. Conseguentemente il lavoratore assunto a tempo indeterminato
da una Agenzia per il lavoro e somministrato sine die presso un’impresa utilizzatrice, come nel caso
di specie, non è ricompreso nell’ambito della direttiva di cui si tratta. Infatti una missione senza
termine non potrebbe mai considerarsi temporanea”.
- IL CONTESTO NORMATIVO
2.1 Il diritto interno
La somministrazione di lavoro è disciplinata dal Decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 (Capo IV)
e successive modifiche e coinvolge tre soggetti:
- un’agenzia autorizzata (c.d. somministratore), iscritta in un apposito albo informatico tenuto
presso l’Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro (ANPAL); - un soggetto (c.d. utilizzatore), che si avvale dei servizi del somministratore per reperire
personale; – uno o più lavoratori (c.d. somministrati o in somministrazione), assunti dal
somministratore e da questi inviati in missione presso l’utilizzatore.
Si tratta, dunque, di un istituto complesso, all’interno del quale si rinvengono due distinti rapporti
contrattuali: - il contratto commerciale di somministrazione, concluso tra somministratore e utilizzatore, e
che ha natura commerciale e può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato; - il contratto di lavoro stipulato tra somministratore e lavoratore somministrato, che può essere
a tempo determinato o a tempo indeterminato.
Art. 30 Definizione
Il contratto di somministrazione di lavoro e’ il contratto, a tempo indeterminato o determinato,
con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276
del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o piu’ lavoratori suoi dipendenti, i quali,
per tutta la durata della missione, svolgono la propria attivita’ nell’interesse e sotto la direzione
e il controllo dell’utilizzatore.
Ai contratti di somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing), conclusi tra il
somministratore e il lavoratore, si applicano (nello specifico della questione che qui interessa) i
seguenti articoli:
Art. 31 Somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e determinato
- Salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero dei
lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non
puo’ eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso
l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del
decimale all’unita’ superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio
dell’attivita’ nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori
a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di
lavoro a tempo indeterminato. Possono essere somministrati a tempo indeterminato
esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato. - La somministrazione di lavoro a tempo determinato e’ utilizzata nei limiti quantitativi
individuati dai contratti collettivi applicati dall’utilizzatore. E’ in ogni caso esente da limiti
quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all’articolo 8, comma 2,
della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti
di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori «svantaggiati» o
«molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell’articolo 2 del regolamento
(UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del
Ministro del lavoro e delle politiche sociali. - I lavoratori somministrati sono informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso
quest’ultimo, anche mediante un avviso generale affisso all’interno dei locali dell’utilizzatore. - Fermo quanto disposto dall’articolo 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001, la disciplina
della somministrazione a tempo indeterminato non trova applicazione nei confronti delle
pubbliche amministrazioni.
Art. 34 Disciplina dei rapporti di lavoro - In caso di assunzione a tempo indeterminato il rapporto di lavoro tra somministratore e
lavoratore e’ soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Nel contratto di lavoro e’ determinata l’indennita’ mensile di disponibilita’, divisibile in
quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali egli rimane
in attesa di essere inviato in missione, nella misura prevista dal contratto collettivo applicabile
al somministratore e comunque non inferiore all’importo fissato con decreto del Ministro del
lavoro e delle politiche sociali. L’indennita’ di disponibilita’ e’ esclusa dal computo di ogni
istituto di legge o di contratto collettivo. - In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e
lavoratore e’ soggetto alla disciplina di cui al capo III per quanto compatibile, con esclusione delle
disposizioni di cui agli articoli 19, commi 1, 2 e 3, 21, 23 e 24. Il termine inizialmente posto al
contratto di lavoro puo’ in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto
scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore. - Il lavoratore somministrato non e’ computato nell’organico dell’utilizzatore ai fini
dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle
relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. In caso di somministrazione di
lavoratori disabili per missioni di durata non inferiore a dodici mesi, il lavoratore
somministrato e’ computato nella quota di riserva di cui all’articolo 3 della legge 12 marzo
1999, n. 68. - Le disposizioni di cui all’articolo 4 e 24 della legge n. 223 del 1991 non trovano applicazione
nel caso di cessazione della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, cui si applica
l’articolo 3 della legge n. 604 del 1966.
Con la Legge di Bilancio 2023, come modificata dalla conversione in legge del c.d. Decreto
Milleproroghe (legge 24 febbraio 2023, n. 14, art. 9, comma 4 bis) è stato inoltre previsto che, fino al
30 giugno 2025, nel caso in cui il contratto di somministrazione tra l’agenzia di somministrazione e
l’utilizzatore sia a tempo determinato, l’utilizzatore può impiegare per periodi superiori a ventiquattro
mesi, anche non continuativi, il medesimo lavoratore somministrato, per il quale l’agenzia di
somministrazione abbia comunicato all’utilizzatore l’assunzione a tempo indeterminato, senza che ciò
determini in capo all’utilizzatore la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il
lavoratore somministrato (art. 31, comma 1).
2.2 La normativa dell’Unione
Il considerando n. 15 e gli artt. 1, 2, 3, 5 della Dir. 19 novembre 2008, n. 2008/104/CE, Direttiva del
Parlamento Europeo e del Consiglio relativa al lavoro tramite agenzia interinale, così dispongono:
(15) “I contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di
lavoro. Nel caso dei lavoratori legati all’agenzia interinale da un contratto a tempo indeterminato,
tenendo conto della particolare tutela garantita da tale contratto, occorrerebbe prevedere la
possibilità di derogare alle norme applicabili nell’impresa utilizzatrice.”
Art. 1 (Ambito d’applicazione)
“1. La presente direttiva si applica ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di
lavoro con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare
temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse. - La presente direttiva si applica alle imprese pubbliche e private che sono agenzie di lavoro
interinale o imprese utilizzatrici che esercitano un’attività economica con o senza fini di lucro. - Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, possono prevedere che la presente
direttiva non si applichi ai contratti o ai rapporti di lavoro conclusi nell’ambito di un programma
specifico di formazione, d’inserimento e di riqualificazione professionali, pubblico o sostenuto da
enti pubblici.”
Art. 2 (Finalità)
“La presente direttiva è volta a garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e
migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio della
parità di trattamento di cui all’articolo 5 nei confronti dei lavoratori tramite agenzia interinale e
riconoscendo tali agenzie quali datori di lavoro, tenendo conto nel contempo della necessità di
inquadrare adeguatamente il ricorso al lavoro tramite agenzia interinale al fine di contribuire
efficacemente alla creazione di posti di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.” Art. 3
(Definizioni)
“1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) «lavoratore»: qualsiasi persona che, nello Stato membro interessato, è protetta in qualità di
lavoratore nel quadro del diritto nazionale del lavoro;
b) «agenzia interinale»: qualsiasi persona fisica o giuridica che, conformemente alla
legislazione nazionale, sottoscrive contratti di lavoro o inizia rapporti di lavoro con lavoratori
tramite agenzia interinale al fine di inviarli in missione presso imprese utilizzatrici affinché prestino
temporaneamente la loro opera sotto il controllo e la direzione delle stesse;
c) «lavoratore tramite agenzia interinale»: il lavoratore che sottoscrive un contratto di lavoro o
inizia un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale, al fine di essere inviato in missione presso
un’impresa utilizzatrice per prestare temporaneamente la propria opera sotto il controllo e la
direzione della stessa;
d) «impresa utilizzatrice»: qualsiasi persona fisica o giuridica presso cui e sotto il cui controllo
e direzione un lavoratore tramite agenzia interinale presti temporaneamente la propria opera;
e) «missione»: il periodo durante il quale il lavoratore tramite agenzia interinale è messo a
disposizione di un’impresa utilizzatrice affinché presti temporaneamente la propria opera sotto il
controllo e la direzione della stessa;
f) «condizioni di base di lavoro e d’occupazione»: le condizioni di lavoro e d’occupazione
previste da disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre
disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice relative a:
i) l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i periodi di riposo, il lavoro notturno, le
ferie e i giorni festivi; ii) la retribuzione. - La presente direttiva lascia impregiudicate le definizioni di retribuzione, contratto di lavoro,
rapporto di lavoro o lavoratore, contenute nella legislazione nazionale. Gli Stati membri non
escludono dall’ambito d’applicazione della presente direttiva i lavoratori, i contratti o i rapporti di
lavoro unicamente per il fatto che riguardano lavoratori a tempo parziale, lavoratori a tempo
determinato o persone che hanno un contratto o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale.”
Art. 5 (Principio della parità di trattamento)
“1. Per tutta la durata della missione presso un’impresa utilizzatrice, le condizioni di base di lavoro
e d’occupazione dei lavoratori tramite agenzia interinale sono almeno identiche a quelle che si
applicherebbero loro se fossero direttamente impiegati dalla stessa impresa per svolgervi il medesimo
lavoro. Ai fini dell’applicazione del primo comma le regole in vigore nell’impresa utilizzatrice
riguardanti:
a) la protezione delle donne in stato di gravidanza e in periodo di allattamento e la protezione
dei bambini e dei giovani; e
b) la parità di trattamento fra uomini e donne e ogni azione volta a combattere qualsiasi forma
di discriminazione fondata su sesso, razza o origine etnica, religione o convinzioni personali,
disabilità, età o tendenze sessuali, devono essere rispettate a norma di quanto stabiliscono le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, i contratti collettivi e/o le altre disposizioni
di portata generale. - Per quanto riguarda la retribuzione, gli Stati membri possono, previa consultazione delle parti
sociali, prevedere una deroga al principio di cui al paragrafo 1 nel caso in cui i lavoratori tramite
agenzia interinale che sono legati da un contratto a tempo indeterminato a un’agenzia interinale
continuino a essere retribuiti nel periodo che intercorre tra una missione e l’altra. - Dopo aver consultato le parti sociali, gli Stati membri possono accordare loro, al livello
appropriato e alle condizioni da essi previste, l’opzione di mantenere o concludere contratti collettivi
che, nel rispetto della protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale, possono stabilire
modalità alternative riguardanti le condizioni di lavoro e d’occupazione dei lavoratori tramite
agenzia interinale, diverse da quelle di cui al paragrafo 1. - A condizione che sia garantito ai lavoratori tramite agenzia interinale un livello adeguato di
protezione, gli Stati membri che non possiedono né un sistema legislativo che dichiari i contratti
collettivi universalmente applicabili, né un sistema legislativo o di prassi che consenta di estendere
le disposizioni di tali contratti a tutte le imprese simili in un determinato settore o area geografica
possono, previa consultazione delle parti sociali a livello nazionale e in base a un accordo concluso
dalle stesse, stabilire modalità alternative riguardanti le condizioni di base di lavoro e d’occupazione
in deroga al principio di cui al paragrafo 1. Tali modalità alternative possono prevedere un periodo
di attesa per il conseguimento della parità di trattamento. Le modalità alternative di cui al presente
paragrafo sono conformi alla normativa comunitaria e sufficientemente precise e accessibili da
consentire ai settori e alle aziende interessate di individuare e assolvere i loro obblighi. Gli Stati
membri precisano, in particolare, in applicazione dell’articolo 3, paragrafo 2, se regimi professionali
di sicurezza sociale, inclusi i regimi pensionistici, i regimi relativi alle prestazioni per malattia o i
regimi di partecipazione finanziaria dei lavoratori, sono compresi nelle condizioni di base di lavoro
e d’occupazione di cui al paragrafo 1. Tali modalità alternative lasciano inoltre impregiudicati
eventuali accordi a livello nazionale, regionale, locale o settoriale che non siano meno favorevoli ai
lavoratori. - Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o le
pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente articolo e, in
particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente
direttiva. Essi informano la Commissione di qualsiasi misura in tal senso.” - MOTIVI
Va premesso che il quadro costituito dalla normativa europea di riferimento è stato puntualmente
ricostruito nella sentenza n. 29570 del 11 ottobre 2022 della Corte di Cassazione nei seguenti termini:
“La direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale all’articolo 1 definisce il proprio ambito
di applicazione come relativo ai “lavoratori che hanno un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro
con un’agenzia interinale e che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente
e sotto il controllo e la direzione delle stesse”. Il termine «temporaneamente» è utilizzato anche
all’articolo 3, paragrafo 1, lettere da b) a e), della direttiva 2008/104, che definisce le nozioni di
«agenzia interinale», di «lavoratore tramite agenzia interinale», di «impresa utilizzatrice» e di
«missione» ponendo in risalto la temporaneità del lavoro prestato presso l’utilizzatore.
3.7. Come osservato dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 ottobre 2020, 3H c. KG, C681/2018
(punto 61) e nella successiva sentenza del 17 marzo 2022, Daimler AG, Mercedes-Benz
Werk Berlin, C-232/20 (punti 31, 34), dalla formulazione di tali disposizioni risulta che il termine
“temporaneamente” non abbia lo scopo di limitare l’applicazione del lavoro interinale a posti non
previsti come permanenti o che dovrebbero essere occupati per sostituzione, poiché tale termine
caratterizza non il posto di lavoro che deve essere occupato all’interno dell’impresa utilizzatrice,
bensì le modalità della messa a disposizione di un lavoratore presso tale impresa. è il rapporto di
lavoro con un’impresa utilizzatrice ad avere, per sua natura, carattere temporaneo.
3.8. In coerenza con tali premesse, l’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104
prevede che gli Stati membri adottino le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o alle
pratiche nazionali, per 7 evitare il ricorso abusivo al lavoro interinale e, in particolare, per prevenire
missioni successive aventi lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva.
3.9. L’art. 5, par. 5 cit. non impone dunque agli Stati membri di limitare il numero di missioni
successive di un medesimo lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice o di subordinare il ricorso
a detta forma di lavoro a tempo determinato all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo. Inoltre, la suddetta disposizione non definisce, come del resto
neppure le altre disposizioni della direttiva, alcuna misura specifica che gli Stati membri debbano
adottare a tal fine (v. Corte di Giustizia, C-681/18 cit., punto 42). Nessuna disposizione di tale
direttiva fissa una durata oltre la quale una messa a disposizione non può più essere qualificata come
avvenuta «temporaneamente» o impone agli Stati membri l’obbligo di prevedere, nel diritto
nazionale, una siffatta durata (v. Corte di Giustizia, C- 232/20 cit., punto 53).
3.10. Nondimeno, come osservato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 14 ottobre 2020,
C681/2018, la direttiva mira a conciliare l’obiettivo di flessibilità perseguito dalle imprese con
l’obiettivo di sicurezza che risponde alla tutela dei lavoratori.
3.11. Questo duplice obiettivo risponde così alla volontà del legislatore dell’Unione di ravvicinare le
condizioni del lavoro tramite agenzia interinale ai rapporti di lavoro «normali», tanto più che, al
considerando 15 della direttiva 2008/104, il medesimo legislatore ha esplicitamente precisato che la
forma comune dei rapporti di lavoro è il contratto a tempo indeterminato. La direttiva in argomento
mira, di conseguenza, anche ad incoraggiare l’accesso dei lavoratori tramite agenzia interinale ad
un impiego permanente presso l’impresa utilizzatrice, un obiettivo che trova una particolare
risonanza al suo articolo 6, paragrafi 1 e 2 (v. Corte di Giustizia, C-681/18 cit., punto 51; Corte di
Giustizia C-232/20 cit., punto 34). Un lavoratore temporaneo può quindi essere messo a disposizione
di un’impresa utilizzatrice al fine di coprire, temporaneamente, un posto di natura permanente, che
egli potrebbe continuare ad occupare stabilmente (Corte di Giustizia, C232/20 cit., punto 37).
3.12. Infatti, se è vero che la direttiva riguarda rapporti di lavoro temporanei, transitori o limitati nel
tempo, e non rapporti di lavoro permanenti, essa tuttavia precisa, al considerando 15 nonché
all’articolo 6, paragrafi 1 e 2, che i «contratti di lavoro a tempo indeterminato», vale a dire i rapporti
di lavoro permanenti, rappresentano la forma comune di rapporti di lavoro e che i lavoratori tramite
agenzia interinale devono essere informati dei posti vacanti nell’impresa utilizzatrice, affinché
possano aspirare, al pari degli altri dipendenti dell’impresa, a ricoprire posti di lavoro a tempo
indeterminato. Se è vero, in base a quanto detto, che le disposizioni della direttiva 2008/104 non
impongono agli Stati membri l’adozione di una determinata normativa in materia, resta il fatto che,
come ricordato dalla Corte di Giustizia, l’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, impone agli Stati
membri, in termini chiari, precisi ed incondizionati, di adottare le misure necessarie per prevenire
l’assegnazione di missioni successive a un lavoratore tramite agenzia interinale aventi lo scopo di
eludere le disposizioni di tale direttiva nel suo insieme. Ciò comporta che gli Stati membri debbano
adoperarsi affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non
diventi una situazione permanente per un lavoratore tramite agenzia interinale (v. Corte di Giustizia,
C-681/18 cit., punti 55, 60).
3.13. Nella. sentenza del 14 ottobre 2020, nella causa C-681/18, la Corte di Giustizia ha quindi
dichiarato che l’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104 deve essere interpretato
nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non limita il numero di missioni
successive che un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale può svolgere presso la stessa
impresa utilizzatrice e che non subordina la legittimità del ricorso al lavoro tramite agenzia interinale
all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che
giustifichino tale ricorso. Per contro, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che essa
osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del
lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura
al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di 9 missioni
successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva
2008/104 nel suo insieme.
3.14. Nella più recente sentenza del 17 marzo 2022, nella causa C232/20, la Corte di giustizia ha
aggiunto un ulteriore tassello alla valutazione del giudice, evidenziando come missioni successive
del medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice, ove
conducano a una durata dell’attività presso tale impresa più lunga di quella che “possa
ragionevolmente qualificarsi «temporanea», alla luce di tutte le circostanze pertinenti, che
comprendono in particolare le specificità del settore”, potrebbero denotare un ricorso abusivo a tale
forma di lavoro, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104.
3.15. Nella sentenza appena citata, la Corte di Giustizia ha considerato che gli Stati membri possono
stabilire, nel diritto nazionale, una durata precisa oltre la quale una messa a disposizione non può
più essere considerata temporanea, in particolare quando rinnovi successivi della messa a
disposizione di un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa
utilizzatrice si protraggano nel tempo. Una siffatta durata, in conformità all’articolo 1, paragrafo 1,
della direttiva 2008/104, deve necessariamente avere natura temporanea, vale a dire, secondo il
significato di tale termine nel linguaggio corrente, essere limitata nel tempo (Corte di Giustizia,
C232/20 cit. punto 57).
3.16. Nell’ipotesi in cui la normativa applicabile di uno Stato membro non abbia previsto una durata
determinata, è compito dei giudici nazionali stabilirla caso per caso, alla luce di tutte le circostanze
pertinenti, che comprendono in particolare le specificità del settore (v., in tal senso, sentenza del 18
dicembre 2008, Andersen, C-306/07, punto 52) e garantire che l’assegnazione di missioni successive
a un lavoratore temporaneo non sia volta a eludere gli obiettivi della direttiva 2008/104, in
particolare la temporaneità del lavoro tramite agenzia interinale (v. Corte di Giustizia, C232/20 cit.
punto 58). La necessaria temporaneità delle missioni deve essere in ogni caso assicurata, a
prescindere da una previsione normativa in tal senso nei singoli ordinamenti nazionali.
3.17. Sulla base di tali considerazioni, la sentenza del 17 marzo 2022 ha stabilito che l’articolo 1,
paragrafo 1, e l’articolo 5, paragrafo 5, della direttiva 2008/104 debbano essere interpretati nel senso
che costituisce un ricorso abusivo all’assegnazione di missioni successive a un lavoratore tramite
agenzia interinale il rinnovo di tali missioni su uno stesso posto presso un’impresa utilizzatrice,
nell’ipotesi in cui le missioni successive dello stesso lavoratore tramite agenzia interinale presso la
stessa impresa utilizzatrice conducano a una durata dell’attività, presso quest’ultima impresa, più
lunga di quella che può essere ragionevolmente qualificata «temporanea», alla luce di tutte le
circostanze pertinenti, che comprendono in particolare le specificità del settore, e nel contesto del
quadro normativo nazionale, senza che sia fornita alcuna spiegazione obiettiva al fatto che l’impresa
utilizzatrice interessata ricorre a una serie di contratti di lavoro tramite agenzia interinale successivi,
circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.
I medesimi principi erano stati affermati anche nei precedenti arresti n. 446 del 13/01/2021 e n. 3815
del 15/02/2021.
Conformandosi a tale principio di diritto sancito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nelle
sentenze sopra citate anche la Corte di Cassazione (sentenze 11 ottobre 2022 n. 29570 e 21 luglio
2022 n. 22861) e la giurisprudenza di merito (cfr. (Trib. Milano 16 gennaio 2024, n. 90, Trib. Trieste
14 novembre 2023 e Trib. Milano 9 maggio 2023, n. 882) hanno individuato vincoli di temporaneità
del lavoro interinale compatibili con la normativa sovranazionale, individuandoli analogicamente o
per applicazione diretta in quelli previsti per il lavoro a tempo determinato. Tuttavia, i casi trattati
presso le Alte Corti, sia nazionali che euro-unitarie, originavano tutti da vicende in cui il lavoratore
era stato assunto a tempo determinato o indeterminato dall’Agenzia per il lavoro e successivamente
somministrato a tempo determinato per un numero X di volte presso l’utilizzatore.
Il caso in esame riguarda invece un caso di staff leasing , e dunque un contratto di somministrazione
a tempo indeterminato ed un altrettanto rapporto contrattuale sine die di somministrazione.
E’ dunque da chiarire se lo staff leasing previsto (unicamente, in Europa) dalla normativa italiana
rientri nel campo di applicazione della direttiva n. 104 e ne sia dunque vincolato dai limiti imposti,
che possono spiegare effetti solo per le missioni a carattere temporaneo.
Da un lato, si segnalano alcuni elementi testuali della direttiva n. 104 favorevoli per l’esclusione dello
staff leasing dal suo campo di applicazione, a partire dall’art. 1 che segna i confini dell’efficacia della
stessa a quei lavoratori che “sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e
sotto il controllo e la direzione delle stesse”.
A sostegno di questa tesi depongono anche le definizioni di «agenzia interinale», «lavoratore tramite
agenzia interinale» e «impresa utilizzatrice» di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), c) e d) della direttiva,
poiché in esse si fa costantemente all’elemento della temporaneità della missione.
Tuttavia, pare preferibile l’interpretazione che anche lo staff leasing rientri nel campo di applicazione
della direttiva n. 104, poiché quest’ultima riguarderebbe il lavoro svolto, da un prestatore assunto da
un’agenzia, in favore di una impresa utilizzatrice a prescindere dalla natura a tempo definito o sine
die del contratto commerciale e poiché il requisito della temporaneità riguarderebbe, non solo la
durata del rapporto di fatto tra il medesimo lavoratore e la medesima impresa utilizzatrice, ma quella
stessa del contratto di somministrazione, in riferimento alla stessa posizione lavorativa.
Anche il dato testuale di alcuni articoli pare contemplare l’applicazione diretta della normativa allo
staff leasing (es: art.5 comma 2 direttiva 104).
Parrebbe allora, ragionando in questi termini, che la normativa italiana sopra citata si ponga in
violazione di quella comunitaria perché il sistema italiano che prevede la possibilità di somministrare
a tempo indeterminato senza alcun vincolo temporale non appare coerente con il diritto dell’Unione,
poiché elude con una somministrazione ad libitum e senza limiti il principio di temporaneità che
caratterizza la normativa europea a contrasto con le ipotesi di precarietà.
Se è vero infatti che con la somministrazione a tempo indeterminato (o staff leasing) il lavoratore
percepisce nei periodi di mancato invio in missione l’ indennità di disponibilità, egli tuttavia non gode
di meccanismi di tutela sotto il profilo della durata della missione stessa, considerato che nelle
clausole contrattuali è sempre prevista la possibilità di variare l’assegnazione del lavoratore ad altra
missione prima della scadenza del termine o di anticipare il termine della missione, fatta salva l’
erogazione dell’indennità di disponibilità.
Del resto, se effettivamente l’esigenza che determina per l’impresa utilizzatrice il ricorso alla
somministrazione fosse a tempo indeterminato, non avrebbe ragione di ricorrere all’agenzia di
somministrazione, e non sfugge il meccanismo elusivo connaturato a una siffatta distorsione del
sistema.
Ne consegue che nei confronti del lavoratore neppure lo staff leasing esclude la precarizzazione, che
viene impedita solo da una garanzia di continuità di attività lavorativa in termini economici e di
professionalizzazione.
Sussiste quindi anche nel caso di somministrazione a tempo indeterminato l’esigenza di applicare i
medesimi vincoli formali e temporali in relazione alle singole missioni della somministrazione a
tempo determinato.
Pare dunque che le norme interne in materia di somministrazione di lavoro applicabili alla fattispecie
e sopra richiamate siano in contrasto con la Direttiva 2008/104/CE e, in particolare, con quanto
previsto dal Considerando n. 15, che riconosce quale forma comune dei rapporti di lavoro il contratto
a tempo indeterminato, e dall’art. 5.5, che invita gli Stati membri ad adottare le misure necessarie a
prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della Direttiva.
In effetti, un contrasto tra il testo della Direttiva e la normativa interna come sopra riportata – laddove
non pone limiti alle missioni successive di un medesimo lavoratore presso lo stesso utilizzatore –
sembra emergere anche dal disposto dell’art. 1 co. 1 della Direttiva – che presuppone il carattere
temporaneo dell’assegnazione del lavoratore all’impresa utilizzatrice – e dall’art. 3 co. 1 lett. b), c),
d) ed e) – che, fornendo la definizione dei termini “agenzia interinale”, “lavoratore tramite agenzia
interinale”, “impresa utilizzatrice” e “missione”, attribuisce espressamente a quest’ultima il connotato
della temporaneità.
Ciò posto, l’interpretazione richiesta è necessaria per pronunciare la sentenza di questo Tribunale, in
quanto la domanda proposta dal ricorrente si fonda sull’asserito contrasto tra l’art. 5.5 della Direttiva
19 novembre 2008, n. 2008/104/CE e D.Lgs 81/2015 e succ. mod. e int.
Ed infatti, qualora la Direttiva 2008/104/CE venisse ritenuta ostativa rispetto alla disciplina della
somministrazione di cui al D.Lgs 81/2015, risulterebbero fondati i motivi di doglianza fatti valere
dalla ricorrente, con conseguente applicabilità del diritto della lavoratrice per violazione degli artt. 31
e 32 D.lgs. n. 81/2015 di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
dell’utilizzatore ai sensi dell’art. 38 del medesimo D.lgs. P.Q.M.
Visto l’art. 267 paragrafo 1, lett. b) e paragrafo 2 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea,
sottopone alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale in ordine
all’interpretazione dell’art. 5.5 Direttiva 19 novembre 2008, n. 2008/104/CE sul lavoro tramite
agenzia interinale:
«Se l’art. 5.5 della Direttiva 19 novembre 2008, n. 2008/104/CE debba essere interpretato nel senso
che osti all’applicazione dell’art.34 1 comma e seguenti relativi alla somministrazione a tempo
indeterminato nelle parti in cui il cd. staff leasing : a) non prevede limiti alla missione del medesimo
lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice; b) non subordina la legittimità del ricorso alla
somministrazione di lavoro a tempo indeterminato all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo del ricorso alla somministrazione stessa; c) non prevede il
requisito della temporaneità dell’esigenza produttiva propria dell’impresa utilizzatrice quale
condizione di legittimità del ricorso a tale forma di contratto di lavoro.» Sospende il presente giudizio
fino alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Dispone che la Cancelleria trasmetta tramite applicativo e-Curia. la presente ordinanza, unitamente
agli atti del giudizio, alla Cancelleria della Corte di Giustizia.
Reggio Emilia, 7/11/2024
Il Giudice
Elena Vezzosi