Il Giudice del Tribunale di [Luogo] in funzione di Giudice del lavoro dott. [Nome], nel procedimento nella causa civile n. [Numero]/[Anno] R.G.A.C. avente ad oggetto contributi previdenziali e vertente
TRA
[Nome] (C.F. [Codice Fiscale]) rappresentato e difeso dagli avv. [Nome] e [Nome] RICORRENTE E
[Nome] S.P.A., con sede legale in [Luogo], rapp.ta e difesa dagli avv. [Nome], [Nome] e [Nome] RESISTENTE
NONCHÉ
[Nome], Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, con sede in [Luogo], rappresentato e difeso dall’avv. [Nome] RESISTENTE
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Il giudice, letti gli atti, a definitivo scioglimento della riserva posta in data [Data],
OSSERVA
Pende innanzi questo giudice azione proposta da [Nome], il quale ha ottenuto la costituzione, con sentenza, di un rapporto di lavoro alle dipendenze di [Nome] S.p.a. in conseguenza di una interposizione irregolare di manodopera avvenuta nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro irregolare e dunque in violazione anche della direttiva 2008/104/CE. L’istante ha dunque ottenuto il diritto all’inquadramento nel livello E- oggi C1- del CCNL di settore con decorrenza dal maggio [Anno]. Lo stesso ha poi ottenuto con altra Sentenza la condanna di [Nome] S.p.a. al pagamento di € [Numero],13 oltre rivalutazione monetaria e interessi legali sulle somme via via rivalutate dal [Data] al soddisfo, a titolo di retribuzioni arretrate.
Nell’odierno giudizio agisce per il versamento dei contributi previdenziali sulle retribuzioni per il periodo dall'[Data] al [Data], non versati da [Nome] S.p.a. perché ritenuti prescritti dall'[Nome]. [Nome] S.p.a. ha provveduto alla regolarizzazione della posizione previdenziale del ricorrente nei limiti della prescrizione quinquennale prevista dall’art. 3, comma 9, della legge n.335/95 (“Le contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria si prescrivono e non possono essere versate con il decorso dei termini di seguito indicati: a) dieci anni per le contribuzioni di pertinenza del Fondo pensioni lavoratori dipendenti… A decorrere dal 1 gennaio 1996 tale termine è ridotto a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti”) e quindi per il periodo dal [Anno] al [Anno].
L’istante, facendo riferimento a dei precedenti della Corte di cassazione in suo favore (invero minoritari), ha chiesto in via subordinata la costituzione di rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 della l. 1338/1962 che prevede: “… il datore di lavoro che abbia omesso di versare contributi per l’assicurazione obbligatoria invalidità, vecchiaia e superstiti e che non possa più versarli per sopravvenuta prescrizione…, può chiedere all’Istituto nazionale della previdenza sociale di costituire, nei casi previsti dal successivo quarto comma, una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell’assicurazione obbligatoria che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi. La corrispondente riserva matematica è devoluta, per le rispettive quote di pertinenza, all’assicurazione obbligatoria e al Fondo di adeguamento, dando luogo all’attribuzione a favore dell’interessato di contributi base corrispondenti, per valore e numero, a quelli considerati ai fini del calcolo della rendita. La rendita integra con effetto immediato la pensione già in essere; in caso contrario i contributi di cui al comma precedente sono valutati a tutti gli effetti ai fini dell’assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti. Il datore di lavoro è ammesso ad esercitare la facoltà concessagli dal presente articolo su esibizione all’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale di documenti di data certa, dai quali possano evincersi la effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro, nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato. Il lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo, può egli stesso sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno. Per la costituzione della rendita, il datore di lavoro, ovvero il lavoratore allorché si verifichi l’ipotesi prevista al quarto comma, deve versare all’Istituto nazionale della previdenza sociale la riserva matematica calcolata in base alle tariffe che saranno all’uopo determinate e variate, quando occorra, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentito il Consiglio di amministrazione dell’Istituto nazionale della previdenza sociale”.
In via ulteriormente subordinata ha chiesto il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2116 c.c. comma II (“Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro.”).
Le controparti si opponevano alla domanda ed in particolare l'[Nome] rilevava che per i periodi coperti da prescrizione i contributi erano irricevibili ex art. 3 IX comma della legge 335/1995 e art. 55 II comma del R.D.L. n° 1827 del 1935. Il datore di lavoro non potrà, cioè, versare i contributi prescritti, e stante la non operatività del principio di automaticità delle prestazioni previdenziali ex articolo 27 II comma del R.D.L. 14/4/1939 n° 636, novellato dall’articolo 40 della legge n° 153/1969, sarà possibile unicamente la costituzione della rendita vitalizia.
Quanto affermato dall'[Nome] appare conforme alla giurisprudenza costante della Corte di cassazione. Ove la Corte di giustizia dovesse rispondere affermativamente ai quesiti oggi posti, potrebbe concludersi nel senso della assenza di prescrizione e l’istante, che aveva diritto a ricevere da [Nome] S.p.a. il documento di assunzione di cui all’art. 2 della direttiva 91/533/CEE, ottenere la condanna di [Nome] S.p.a. al versamento contributivo.
La presente ordinanza parte dalla considerazione che la pensione dei lavoratori dipendenti privati potrebbe essere considerata retribuzione differita, che la direttiva 91/533/Cee, poi direttiva 2019/1152, potrebbe tutelare non solo il diritto al documento di assunzione ivi previsto ma anche i diritti indicati nel documento di assunzione e dunque il diritto alla pensione ed al suo importo, che i contributi versati, incidendo sul diritto a pensione, potrebbero essere coperti dalla tutela di cui alle predette direttive, che l’Ordinamento interno non tutela efficacemente il diritto ad un corretto versamento contributivo e dunque alla corresponsione della retribuzione differita costituita dalla pensione.
Con la presente ordinanza si illustreranno le norme di diritto dell’U.E. delle quali si chiede la interpretazione e la ricostruzione dei pertinenti istituti operati dalla Corte di cassazione. Si chiederà poi:
– se la pensione contributiva costituisca retribuzione differita;
– se la sua tutela ricada nell’ambito della direttiva 91/533/Cee, oggi 2019/1152;
– se dunque anche il versamento contributivo, che influenza in misura decisiva il diritto e la misura dell’assegno pensionistico ricada nell’ambito della direttiva 91/533/Cee, oggi 2019/1152;
– se la circostanza che il lavoratore nel corso del rapporto di lavoro abbia una tutela assai ridotta quando in giudizio vi sia l'[Nome], sia compatibile con le predette direttive;
– quali siano gli strumenti a disposizione di questo giudice.
VALUTAZIONI DEL GIUDICE SUGLI ATTI DI CAUSA
LA NORMATIVA EUROPEA
1. ai sensi dell’art 2 della direttiva 91/533/Cee “Il datore di lavoro è tenuto a comunicare al lavoratore subordinato cui si applica la presente direttiva, in appresso denominato «lavoratore», gli elementi essenziali del contratto o del rapporto di lavoro. 2. L’informazione di cui al paragrafo 1 riguarda almeno gli elementi seguenti:…. l’importo base iniziale, gli altri elementi costitutivi e la frequenza di pagamento della retribuzione a cui ha diritto il dipendente;… 3. L’informazione sugli elementi di cui al paragrafo 2, lettere f), g), h) e i) può, se del caso, risultare da un riferimento alle disposizioni legislative, regolamentari, amministrative, statutarie o ai contratti collettivi che disciplinano le materie ivi considerate”.
2. La finalità della direttiva è costituita dalla necessità “che gli Stati membri garantiscano che i lavoratori possano far valere i diritti loro conferiti dalla presente direttiva”; gli Stati membri devono “garantire in ogni momento i risultati imposti dalla presente direttiva” e devono infatti prevedere (art. 8) “le misure necessarie per consentire a qualsiasi lavoratore che si ritenga leso dalla mancata osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva di difendere i propri diritti per via legale dopo aver fatto eventualmente ricorso ad altri organi competenti”.
3. Residua il dubbio interpretativo se gli obblighi dello Stato membro si limitino alla necessità di assicurare la consegna del documento di assunzione ovvero se lo Stato membro debba garantire la tutela dei diritti indicati o che devono essere indicati nel documento di assunzione. Depone nel secondo senso la circostanza che la Direttiva 1991/533/Cee sembra garantire i diritti derivanti dai rapporti di lavoro (quei diritti che devono trovare una espressa indicazione nell’atto scritto, proprio allo specifico fine della loro tutela) e se ne dovrebbe trarre la conseguenza che lo Stato membro debba prendere ogni disposizione necessaria per garantire l’effettività dei diritti protetti. Rafforza detta interpretazione la circostanza che l’art. 8 della direttiva 533 usi il termine “diritti” e non già “diritto” (alla informazione) per cui essa sembra avere lo scopo di tutelare i diritti indicati nel documento di assunzione.
4. La direttiva 91/533/CEE è stata “abrogata a decorrere dal 1° agosto 2022 dalla direttiva 2019/1152 ma l’art. 24 precisa che i riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva”: la stessa nulla ha mutato con riferimento al documento di assunzione e alla retribuzione (art. 4 e considerata 20). In ogni caso i fatti di cui alla presente controversia attengono ad un periodo in cui la direttiva 91/533/Cee vigeva.
5. Sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia sembra doversi concludere che una pensione erogata da un ente pubblico costituisca retribuzione differita quando la prestazione è prestazione di categoria ed è calcolata (solo o in misura assolutamente prevalente) sulla base delle retribuzioni e del periodo di iscrizione, trovando così la sua causa diretta nel rapporto di lavoro e non in una erogazione da parte dello Stato per ragioni di carattere sociale: notoriamente tale è il criterio di calcolo delle pensioni previdenziali in Italia, per come sarà dato vedersi.
6. Occorre rilevare che nella controversia in esame si tratta di contributi afferenti le pensioni del settore privato per cui ha un rilievo limitato la res interpretata di cui alla Sentenza della CGUE sez IV del 13.12.08, causa C 46/07 (Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana) che riguardava le pensioni dei pubblici dipendenti: in quel procedimento la Corte ha statuito che si tratta di regime professionale ovvero la pensione interessa soltanto una categoria particolare di lavoratori, è direttamente funzione degli anni di servizio prestati e il suo importo è calcolato in base all’ultimo stipendio del dipendente pubblico ed è pertanto retribuzione differita.
7. La maggioranza delle pensioni in Italia sono o quelle erogate in favore dei dipendenti del settore privato (c.d. assicurazione generale obbligatoria), o quelle erogate a favore dei dipendenti del settore pubblico, ovvero quelle del settore dei lavoratori autonomi, ovvero quelle delle Casse (geometri, forense, notariato, Geometri Liberi Professionisti, Ragionieri e Periti Commerciali, etc), per cui sembra doversi ritenere che si tratti di prestazioni erogate a favore di una categoria specifica di lavoratori che potrebbe ritenersi pensione di categoria.
8. Sembra trattarsi di retribuzione differita (cfr in particolare Sentenza Maruko, Grande Sezione, del 1° aprile 2008, causa C 267/06) perché l’importo della “pensione” è determinato in relazione alla durata del rapporto di assicurazione ed ai contributi versati, e ciò indipendentemente dalla circostanza che l’ente erogante sia ente pubblico (Cfr CGUE sentenza 17 aprile 1997, causa C-147/95, Evrenopoulos , punti 16 e 23) e che sia obbligatoria l’iscrizione al regime pensionistico (Cfr. CGUE sentenza 25 maggio 2000, causa C 50/99, Podesta, Racc. pag. I 4039, punto 32);
9. La pensione in Italia dipende dagli anni di versamento contributivo (minimo almeno 5 anni di contribuzione per i lavoratori i cui trattamenti pensionistici sono liquidati esclusivamente secondo il sistema contributivo: art. 1, comma 20, l. 335/95) e dagli importi versati calcolati in percentuale sulla retribuzione mensile percepita [l. 335/95 art. 1 commi 6 (L’importo della pensione annua nell’assicurazione generale obbligatoria e nelle forme sostitutive ed esclusive della stessa, è determinato secondo il sistema contributivo moltiplicando il montante individuale dei contributi per il coefficiente di trasformazione di cui all’allegata tabella A relativo all’età dell’assicurato al momento del pensionamento), 8 (Ai fini della determinazione del montante contributivo individuale si applica alla base imponibile l’aliquota di computo nei casi che danno luogo a versamenti, ad accrediti o ad obblighi contributivi e la contribuzione così ottenuta si rivaluta su base composta al 31 dicembre di ciascun anno, con esclusione della contribuzione dello stesso anno, al tasso di capitalizzazione) e 10 (Per gli iscritti all’assicurazione generale obbligatoria ed alle forme sostitutive ed esclusive della medesima l’aliquota per il computo della pensione è fissata al 33 per cento)].
10. La pensione dunque dipende dai versamenti effettuati che sono proporzionali alla retribuzione percepita per gli anni di lavoro ed è dunque determinata in maniera assolutamente prevalente rispetto alla durata del rapporto di assicurazione ed ai contributi versati.
LA NORMATIVA INTERNA
11. L’art. 2116 c.c. prevede che “Le prestazioni indicate nell’articolo 2114 sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali”. L’art. 2114 c.c. fa riferimento alle prestazioni previdenziali, tra cui le pensioni, ed alle contribuzioni (Le leggi speciali [e le norme corporative] determinano i casi e le forme di previdenza e di assistenza obbligatorie e le contribuzioni e prestazioni relative).
12. L’ultimo orientamento della Corte di cassazione, ormai costante, ha enfatizzato il riferimento normativo alle prestazioni anziché alla contribuzione, affermando l’inesistenza nell’ordinamento di un’«azione dell’assicurato volta a condannare l’ente previdenziale alla regolarizzazione della sua posizione contributiva» (Cass. sez. lav., 9 gennaio [Anno], n. 701, 11 settembre [Anno], n. 26248, 6 settembre [Anno], in termini analoghi Cass., sez. lav., 1° febbraio [Anno], n. 2164 e 10 marzo [Anno], n. 6722) e ciò anche allorchè il lavoratore abbia messo a conoscenza l’Ente previdenziale dell’inadempimento contributivo prima della maturazione della prescrizione ma l’Ente previdenziale non si sia attivato nei confronti del datore di lavoro lasciando decorrere il termine prescrizionale (Cass. Sez. L. 9 gennaio [Anno], n. 701).
13. Ne deriva che l’unica azione proponibile dal lavoratore, decorso il termine prescrizionale è quella risarcitoria di cui al secondo comma dell’art. 2116 c.c. (“Nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro”) da esperire nei confronti del datore di lavoro, ovvero la possibilità di surrogarsi a quest’ultimo per la costituzione della rendita vitalizia di cui all’art. 13, l. n. 1338/1962 (“Ferme restando le disposizioni penali, il datore di lavoro che abbia omesso di versare contributi per l’assicurazione obbligatoria invalidità, vecchiaia e superstiti e che non possa più versarli per sopravvenuta prescrizione ai sensi dell’articolo 55 del regio decreto-legge 4 ottobre 1935, n. 1827, può chiedere all’Istituto nazionale della previdenza sociale di costituire, nei casi previsti dal successivo quarto comma, una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell’assicurazione obbligatoria, che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi… lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo, può egli stesso sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno…”).
14. Ciò può accadere però solo a lunga distanza di tempo dall’omesso versamento dei contributi dovendo il lavoratore attendere che con la richiesta di pensionamento si produca il danno derivante dall’omesso versamento contributivo. Infatti la facoltà di esperire, al momento del prodursi dell’evento dannoso, coincidente con il raggiungimento dell’età pensionabile, l’azione risarcitoria ex art. 2116, comma 2 cod. civ., ovvero quella in forma specifica ex art. 13 I. n. 1338 del 1962 (cfr., fra le altre, Cass. n. 2630 del 05/02/[Anno]; negli stessi termini, Cass. n. 22751 del 3/12/[Anno]. Soltanto una volta che si siano realizzati i requisiti per l’accesso alla – prestazione previdenziale, tale situazione determina l’attualizzarsi per il lavoratore del danno patrimoniale risarcibile, consistente nella perdita totale del trattamento pensionistico ovvero nella percezione di un trattamento inferiore a quello altrimenti spettante (cfr., in questi termini, Cass. n. 27660 del 30/10/[Anno]).
15. Il diritto vivente italiano nega dunque in capo al lavoratore il diritto a tutelare la computabilità dei contributi dovuti e non versati dal datore di lavoro, ancorché non venga ancora rivendicato il diritto alle prestazioni conseguenti, così impedendo al lavoratore di far valere nei confronti dell'[Nome] il diritto all’accredito contributivo, fino a che non abbia diritto al versamento della pensione: lo scarto temporale tra data di maturazione del diritto all’accredito dei contributi e diritto a pensione determina che gli stessi siano, come nella presente controversia, prescritti, con immediati effetti sulla misura della pensione di cui il lavoratore potrà un giorno godere.
16. Ancora, il lavoratore non può neppure interrompere mai il decorso della prescrizione intimando al datore il corretto versamento dei contributi (giurisprudenza constante della Corte di cassazione).
17. Inoltre il lavoratore (o i suoi eredi) non può neppure avvalersi del raddoppio della durata del termine quinquennale di prescrizione quando denunci l’omissione contributiva all’Ente previdenziale (art. 3, comma 9, l. 335/95: “Le contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria si prescrivono e non possono essere versate con il decorso dei termini di seguito indicati: a) dieci anni per le contribuzioni di pertinenza del Fondo pensioni lavoratori dipendenti e delle altre gestioni pensionistiche obbligatorie, compreso il contributo di solidarietà previsto dall’articolo 9-bis, comma 2, del decreto-legge 29 marzo 1991, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 1 giugno 1991, n. 166, ed esclusa ogni aliquota di contribuzione aggiuntiva non devoluta alle gestioni pensionistiche. A decorrere dal 1 gennaio 1996 tale termine è ridotto a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti;…”) perché la disposizione si applica alle sole omissioni maturate prima della entrata in vigore della norma indicata (Cass., sez. lav., 3 marzo [Anno], n. 5820).
18. Invero la prescrizione dei contributi non è un accadimento eventuale ma certo che sopraggiungerà dopo 5 anni, perché il termine decorre anche nel corso del rapporto di lavoro, la cui pendenza non ne sospende il decorso (come invece accade a fini retributivi e per i diritti contrattuali) ed il lavoratore non può interromperne il decorso ma solo agire in giudizio convenendo il datore di lavoro e l’Ente previdenziale.
19. In caso di mancata costituzione in giudizio dell'[Nome] o di mancata rivendicazione da parte dell'[Nome] del pagamento dei contributi oppure in caso di mancata azione di riscossione da parte dell'[Nome], il lavoratore italiano potrebbe vedere prescriversi i contribuiti quand’anche avesse avuto la forza di agire – mentre lavora per lo stesso datore – convenendolo in giudizio insieme all'[Nome]: sembra quindi che nulla egli possa fare per scongiurare questo esito pregiudizievole.
20. La pensione in Italia potrà essere riconosciuta perciò soltanto quando non vi sia omissione contribuiva (o un’omissione della provvista per la rendita vitalizia) oppure nei casi in cui lo stesso lavoratore versi all'[Nome] la somma necessaria per costituire la provvista mancante per la rendita vitalizia.
21. A fronte di questa interpretazione normativa che agevola la prescrizione del credito contributivo, con ovvi effetti sul diritto e sula misura della pensione che potrebbe ritenersi retribuzione differita, che vede come erogatore lo Stato e per esso l'[Nome], del tutto diversa è la prescrizione delle retribuzioni ordinarie. Per esse infatti, nel settore privato, il termine di prescrizione quinquennale non decorre nel corso del rapporto di lavoro.
22. La Corte di cassazione ha affermato, con orientamento ormai assolutamente consolidato, che in costanza di rapporto di lavoro privato, non decorre la prescrizione delle somme costituenti crediti di lavoro.
23. Infatti l’art. 2948 c.c. dispone che “Si prescrivono in cinque anni:… 4) gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi…” come le retribuzioni pagate mensilmente, ma la Corte costituzionale, con la Sentenza del 10 giugno 1966, n. 63, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente numero, in relazione alla parte in cui consente che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro in assenza di stabilità reale del rapporto di lavoro perché all’esercizio del diritto nel corso del rapporto di lavoro vi sono “ostacoli materiali, cioè la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte é portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento” (cfr anche sentenze del 20 novembre 1969, n. 143, e del 12 dicembre 1972, n. 174, con cui la Corte ha precisato che tale principio non si applica in situazioni di stabilità del posto di lavoro, ossia nei rapporti di pubblico impiego e in quelli garantiti ex art. 1, L. 15 luglio 1966, n. 604 e ex art. 18, L. 20 maggio 1970, n. 300).
24. Sul punto, la Corte di Cassazione ha affermato che, per effetto delle modifiche alla disciplina sui licenziamenti (l. n. 92/12 e d.lgs. n. 23/15), il rapporto di lavoro a tempo indeterminato non può più essere considerato dotato di un regime di stabilità, in quanto non elidente il timore di un licenziamento ingiusto in capo al lavoratore che intenda far valere i propri diritti in costanza del rapporto di lavoro; ne deriva che, fintantoché il rapporto di lavoro non sia cessato, la prescrizione dei crediti da lavoro non può iniziare a decorrere (Cass. Sentenza 6 settembre [Anno], n. 26246; Cass. Sentenza 20 ottobre [Anno], n. 30957).
25. La ratio della normativa è costituita dalla situazione di metus in cui versa il lavoratore nel corso del rapporto di lavoro, temendo il licenziamento di tal chè è indotto a non richiedere le retribuzioni: nel corso del rapporto lavorativo, il termine prescrizionale rimane fermo per poi riprendere il suo normale decorso dal momento della cessazione dello stesso: si evita in tal modo che il lavoratore, trovandosi già generalmente in una condizione di inferiorità rispetto al datore di lavoro, risulti ulteriormente vessato a livello psicologico dal timore di ritorsioni se agisce a difesa dei propri interessi.
26. Dunque nell’attuale ordinamento interno il lavoratore può far valere i crediti retributivi derivanti dal rapporto di lavoro entro il termine prescrizionale quinquennale dalla cessazione del rapporto di lavoro e non è obbligato ad agire in giudizio nel corso del rapporto di lavoro; di contro deve necessariamente agire in giudizio nel corso del rapporto di lavoro per ottenere il versamento contributivo (ma sempre a condizione che si costituisca in giudizio l'[Nome] e rivendichi il diritto al versamento).
27. Appare evidente che se tale metus sussiste per le richieste di pagamento delle retribuzioni, che costituiscono un bene di cui il lavoratore godrebbe subito, ben maggiore effetto avrà detto metus per i contributi che influiscono sul diritto a pensione che potrà ottenere solo al momento della maturazione del diritto a pensione.
28. La situazione nel caso concreto è aggravata dalla circostanza che l’istante ha ottenuto la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze dei [Nome] S.p.a. con Sentenza della Corte d’Appello di [Luogo] n. [Numero]/[Anno] del [Data] che ha accertato la ricorrenza di un appalto di mera manodopera in violazione dell’art. 27 del d.lgs. n.276/2003 e dunque una somministrazione di lavoro irregolare. Infatti il d.lgs. n. 276/2003 è stato modificato dal D.Lgs. 2 marzo 2012, n. 24 che ha attuato la direttiva 2008/104/Ce. L’istante all’epoca in cui non gli sono stati versati i contributi era dunque lavoratore in una situazione di lavoro estremamente fragile perché all’epoca privata della tutela che le disposizioni che contrastano il licenziamento offrono ai lavoratori subordinati che fruiscono di un contratto a tempo indeterminato con l’utilizzatore. La Corte ha messo in rilievo che il beneficio della stabilità dell’impiego costituisce effettivamente …un elemento portante della tutela degli interessi dei lavoratori (per analogia conclusioni dell’Avvocato generale Niilo Jääskinen presentate il 15 settembre 2011, Causa C-313/10, Land Nordrhein-Westfalen contro Sylvia Jansen).
IL PRIMO QUESITO
1. Dovendo questo giudice dare attuazione al diritto dell’Unione europea, è necessario chiedere alla Corte di giustizia se i diritti indicati dall’art. 8 della direttiva 91/533/Cee, la cui tutela lo Stato membro deve assicurare, siano costituiti dal solo diritto a ricevere il documento di assunzione di cui all’art. 2 della stessa Direttiva ovvero dai diritti che devono essere indicati nel documento stesso e, specificamente, la retribuzione.
IL SECONDO QUESITO
2. In ipotesi la Corte di giustizia dovesse rispondere affermativamente al primo quesito se, nel contesto descritto, la pensione di cui godrà il ricorrente, dipendendo dalla contribuzione versata proporzionale alla retribuzione goduta ed agli anni di iscrizione alla assicurazione generale obbligatoria costituisca, per gli iscritti del settore privato, retribuzione differita ai sensi dell’art. 2 della direttiva 91/533/Cee.
IL TERZO QUESITO
3. In ipotesi di risposta positiva ai primi due quesiti se anche il diritto del lavoratore al versamento contributivo, che influenza in misura decisiva il diritto e la misura dell’assegno pensionistico, ricada nell’ambito di tutela dell’art. 8 della direttiva 91/533/Cee.
IL QUARTO QUESITO
4. In caso di risposta positiva ai precedenti quesiti, se l’art. 8 della direttiva 91/533/Cee osti alla circostanza che il lavoratore sia obbligato, nel corso del rapporto di lavoro, a convenire in giudizio il datore di lavoro, oltre che l'[Nome], per richiedere il versamento dei contributi, al fine di evitare la prescrizione dei propri diritti, ma che tali diritti dipendano dalla esclusiva volontà dell'[Nome] di costituirsi nel giudizio e di richiedere il pagamento del credito, a differenza di quanto avviene per la retribuzione ordinaria e ciò anche quando non abbia una protezione sufficiente avverso un licenziamento illegittimo, rischiando in tal modo il licenziamento ovvero la mancata prosecuzione del rapporto di lavoro tutelato dalla direttiva 2008/104/Ce.
IL QUINTO QUESITO
5. In ipotesi di risposta positiva ai quesiti che precedono quali siano gli strumenti a disposizione di questo giudice ed in specie se la parificazione del regime prescrizionale dei contributi e delle retribuzioni possa ritenersi misura sufficiente a soddisfare gli obblighi di cui all’art. 8 della direttiva 91/533/Cee.
P.Q.M.
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di [Luogo], visto l’art. 19, paragrafo 3, lettera b, del Trattato sull’Unione europea, l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e l’art. 295 c.p.c., chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi sulle seguenti questioni di cui in parte motiva ed in particolare:
1) se i diritti indicati dall’art. 8 della direttiva 91/533/Cee, la cui tutela lo Stato membro deve assicurare, siano costituiti dal solo diritto a ricevere il documento di assunzione di cui all’art. 2 della stessa Direttiva ovvero dai diritti che devono essere indicati nel documento stesso e, specificamente, la retribuzione.
2) In ipotesi la Corte di giustizia dovesse rispondere affermativamente al primo quesito se, nel contesto descritto, la pensione di cui godrà il ricorrente, dipendendo dalla contribuzione versata proporzionale alla retribuzione goduta ed agli anni di iscrizione alla assicurazione generale obbligatoria costituisca, per gli iscritti del settore privato, retribuzione differita ai sensi dell’art. 2 della direttiva 91/533/Cee.
3) In ipotesi di risposta positiva ai primi due quesiti se anche il diritto del lavoratore al versamento contributivo, che influenza in misura decisiva il diritto e la misura dell’assegno pensionistico, ricada nell’ambito di tutela dell’art. 8 della direttiva 91/533/Cee.
4) In caso di risposta positiva ai precedenti quesiti se l’art. 8 della direttiva 91/533/Cee osti alla circostanza che il lavoratore sia obbligato, nel corso del rapporto di lavoro, a convenire in giudizio il datore di lavoro, oltre che l'[Nome], per richiedere il versamento dei contributi, al fine di evitare la prescrizione dei propri diritti, ma che tali diritti dipendano dalla esclusiva volontà dell'[Nome] di costituirsi nel giudizio e di richiedere il pagamento del credito, a differenza di quanto avviene per la retribuzione ordinaria e ciò anche quando non abbia una protezione sufficiente avverso un licenziamento illegittimo, rischiando in tal modo il licenziamento ovvero la mancata prosecuzione del rapporto di lavoro tutelato dalla direttiva 2008/104/Ce.
5) In ipotesi di risposta positiva ai quesiti che precedono quali siano gli strumenti a disposizione di questo giudice ed in specie se la parificazione del regime prescrizionale dei contributi e delle retribuzioni possa ritenersi misura sufficiente a soddisfare gli obblighi di cui all’art. 8 della direttiva 91/533/Cee;
Ordina la sospensione del processo e che, previa comunicazione alle parti, copia della presente ordinanza sia trasmessa alla Cancelleria della Corte di Giustizia, unitamente a copia degli atti dei fascicoli di causa.
[Luogo] lì [Data].
Il Giudice Dott. [Nome]